Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

21 de junho de 2010

Absolvição Sumária Antecipada?


Deparei-me recentemente e algumas poucas vezes, é verdade, mas tive que me pronunciar em casos em que houve oferecimento de denúncia de um fato que considerei, de plano, atípico.
Na redação originária do CPP a resposta era simples. Dizia o artigo 43, hoje revogado expressamente, que:"Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;”
 

Importantes alterações trouxe a lei 11.719/2008 ao processo penal brasileiro. Entre elas a do dispositivo concernente à rejeição da denúncia. Diz o seguinte:
 

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
 

I - for manifestamente inepta;
 

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
 

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
 

O rito atual diz o seguinte: não ocorrendo nenhuma das questões processuais, vem à tona as de mérito, da mesma maneira que ocorre no processo civil (vide Nelton Agnaldo Moraes dos Santos - A técnica de elaboração da sentença civil). Por isso diz o art. 396 do CPP que não a rejeitando, sendo, então, questão de mérito, receberá a denúncia e determinará a citação do acusado para responder à acusação em 10 dias.
 

Eis que surge, então, o art. 397 do CPP, que determina que
 

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
 

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
 

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
 

IV - extinta a punibilidade do agente.
 

Já vi decisões em que em casos análogos se termina reconhecendo a falta de justa causa para, diante de uma situação atípica, rejeitar a denúncia. Entendo que esse não é o correto fazer diante do princípio do devido processo legal, até porque quando se rejeita uma denúncia se possibilita que haja nova propositura.
 

Portanto, seria incabível rejeitar uma denúncia com base na atipicidade material de um fato, pois isso é questão de mérito, que exige um juízo de valor sobre os fatos e sua repercussão no mundo.
 

Assim, surgem situações em que a tipicidade formal está presente, mas a material, não. E ninguém há de discordar que pelo simples fato de estar a se responder a uma ação penal o indivíduo já tem o seu status dignitatis alterado. Passa a ser visto de maneira diferente pela comunidade. Numa entrevista de emprego um dos documentos requeridos é exatamente a folha de antecedentes. Embora não exista determinação legal que implique na não contratação, até porque feriria o princípio da presunção de inocência, inegável também é que não podemos nos descurar da realidade e fechar os olhos para o fato de que uma certidão positiva fecha as portas. Como também fecha as portas para uma série de relações sociais do pretenso acusado em juízo. A psicologia social tem vastos estudos dando conta da mudança de visão que se tem de alguém pelo fato de ser considerado um acusado. Isso, inegavelmente, termina por ter um caráter aflitivo para o acusado e, não raras vezes, seus familiares também. Por isso, toda cautela é pouco.
 

E diz a Constituição Federal:
 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
 

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
 

Jogando fora o formalismo niilista que não quer ver que há uma grande diferença entre por fim a uma denúncia ab-ovo antes ou depois do recebimento da denúncia, e fazendo uma hermenêutica constitucional dos dispositivos dos arts. 395 e 397 do CP, entendo que não obstante não seja caso de rejeição da denúncia, pois os critérios formais estão cumpridos, eis que é situação anômala de absolvição sumária, pois diz respeito a uma questão de fundo, patente e consolidada, que não só é de indevida acusação, como que também fere a dignidade do cidadão esperar para somente após a resposta à acusação decidir o que já se antevê agora.
 

Cabe, por fim, salientar que não urge ser caso de rejeição por falta de justa causa, pois essa tem a ver com a ausência de provas cabais dos fatos, da falta de um lastro probatório mínimo a embasar a acusação. Aqui o que há de faltar é exatamente a relação entre o fato e sua repercussão na espera penal, a falta de base material que justifique a conduta ser penalmente relevante, e não a comprovação de sua existência.

5 comentários:

  1. Dr. Rosivaldo;

    Isso foi uma verdadeira aula!

    Um forte abraço.

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  2. Perfeito!
    O constrangimento de responder a um processo penal por mera formalidade sem que haja base material submete o cidadão a uma situação vergonhosa e claramente desnecessária já que se antevê como tal pela ausência dos fatos.
    "Cumpridos os critérios formais, não é caso de rejeição de denúncia, mas de absolvição sumária".
    Só me resta te parabenizar pela observação e pela cautela que tens na atuação como magistrado.
    Lorenaaaaa.

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  3. Meu amigo! Gostei muito do seu posicionamento sobre a possibilidade de "absolvição sumária antecipada". Penso que a aplicação do artigo 395 (rejeição da denúncia) ou do artigo 397 (absolvição sumária) no que toca à atipicidade deve observar uma distinção: de um lado, a atipicidade formal (condição da ação/processual que permite a repropositura por se tratar de deficiência da narrativa da denúncia) e, de outro, a material (que toca o mérito e é impossível de ser remediada). De qualquer forma, acho possível a aplicação do artigo 397 de forma antecipada, na forma como colocada por você (sem necessidade de notificação/citação do acusado), para absolver sumariamente o acusado. Parabéns! Mais uma vez, aprendo com você, como tantas vezes isso aconteceu quando trabalhamos juntos. Grande abraço. Oooosss!

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  4. pedro fernando taiar6 de novembro de 2011 00:20

    Realmente achei de grande valor para o réu, poucos agem como percepção quanto a esta questão,devemos sempre nos ater nessas possiblidades..Meus parabéns
    Pedro Fernando Taiar

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  5. Se pela Lei (CPP), o acusado somente poderá ver reconhecida a atipicidade material do fato após a sua citação (art. 396, CPP), em outras palavras, após já estar sendo processado - pois é somente depois de aberto o processo criminal que o magistrado irá observar se é caso de absolvição sumária (art. 397, III, CPP – o fato narrado evidentemente não constitui crime) - como ele poderá fazer valer o seu “direito de não ser processado” por crime atípico? Há devido processo legal em casos assim? Houve conformação legal constitucional?
    Peço licença aos nobres colegas mais afetos a área processual penal para propor uma solução ao caso: Rejeição da peça acusatória por (im)possibilidade jurídica do pedido, e, portanto, ausência de condição da ação.
    Sem muito devaneio doutrinário, é sabido que a literatura jurídica moderna diz que no processo civil, a verificação da possibilidade é a verificação da "não vedação" da pretensão pelo ordenamento jurídico, ou seja, se não há como saber tudo o que seria juridicamente possível, juridicamente possível é, portanto, aquilo não seja proibido.
    No campo do processo penal não parece ser assim...quero dizer, o que é possibilidade jurídica do pedido no processo penal se extrai do contexto fático (causa de pedir) e a tipicidade da conduta (formal e material) deve estar configurada para que seja “possível juridicamente falando” a persecução penal. Ora, o exame da tipicidade é feito aqui, no momento do exame da possibilidade jurídica do pedido.
    Tal conclusão foi quase que intuitiva do estudo sobre as condições da ação no Curso de Direito Processual Penal, obra de Nestor Távora e Rosmar Alencar. 10. ed. 2015. pg. 204. Dizem os autores: "a) possibilidade jurídica do pedido: exige-se que a providência requerida pelo demandante seja admitida pelo direito objetivo. Assim, pedido possível é aquele, em tese, com respaldo legal. De pronto, se o fato narrado na inicial evidentemente não constituir infração penal, incompatibilizando-se com uma aferição da própria tipicidade, não será possível instaurar a ação penal, devendo a inicial acusatória ser rejeitada."
    Sendo assim, caso o juiz verifique, de plano, a atipicidade da conduta, há de reconhecer a impossibilidade jurídica do pedido, e, portanto a ausência de uma condição da ação, o que, por sua vez, implica rejeição da peça acusatória (art. 395, II, CPP).

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