Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

27 de junho de 2010

Flagrante e atipicidade - art. 12 da lei 10.826/2003



"No caso em tela, a referida pessoa foi presa em flagrante em virtude da suposta posse irregular, em sua residência, de acessório e munição consistentes em um carregador de pistola calibre 38, de metal, com alongador de capacidade para 20 munições; uma munição de calibre 38 intacta; dois coldres de arma de fogo e um porta carregador de arma de fogo." (...)



ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
PODER JUDICIÁRIO
JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DO DISTRITO JUDICIÁRIO DA ZONA NORTE
Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2º andar, Potengi - CEP 59.112-560, Fone: 3615-4663, Natal-RN


Auto de Prisão em Flagrante nº (APAGADO)
Flagranteado(o)(a)(s): (APAGADO)

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

Chega a informação a este juízo da prisão em flagrante de (APAGADO), efetuada no dia 10/06/2010, por ter cometido, em tese, o delito previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003.
Vem-me os autos conclusos.
Versam os autos acerca da infração disposta no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, cujo elemento subjetivo é traduzido no ato de possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda, no seu local de trabalho, mas, neste caso, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa.
No caso em tela, a referida pessoa foi presa em flagrante em virtude da suposta posse irregular, em sua residência, de acessório e munição consistentes em um carregador de pistola calibre 38, de metal, com alongador de capacidade para 20 munições; uma munição de calibre 38 intacta; dois coldres de arma de fogo e um porta carregador de arma de fogo.
Vê-se, assim, pela exegese legal ou simples interpretação gramatical, que o fato de possuir munição, isoladamente, constitui crime, nos termos do Estatuto do Desarmamento.
Entretanto, cumpre lembrar dos ensinamentos de Claus Roxin, que defende que a conduta, para ser penalmente típica considerada em face do Direito Penal, deve oferecer um risco ao bem jurídico. Se não há risco, não existe imputação objetiva. Trata-se de ausência de imputação objetiva da conduta, conduzindo à atipicidade do fato.
Neste ponto, destaca-se o princípio da ofensividade, também conhecido como princípio do fato ou da exclusiva proteção do bem jurídico, segundo o qual não há ofensa ao bem jurídico tutelado, qual seja, a segurança coletiva, quando da infração penal não houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico. Por conseqüência disso, não há delito quando a conduta não oferece perigo concreto e real, devendo todo tipo penal fundado literalmente em perigo abstrato ser interpretado e adequado à visão constitucional do Direito Penal.
Não obstante isso, pela leitura do Estatuto Armamentista, a posse de munição é delito de perigo abstrato, ou seja, a situação de perigo é presumida, havendo punição do agente mesmo que ele não tenha consigo uma arma de fogo.
Para Luiz Flávio Gomes, a conduta só cria um risco relevante, nos termos da incriminação contemplada no Estatuto do Desarmamento, se houver potencialidade lesiva concreta do objeto material do delito, bem como a possibilidade de seu uso imediato e segundo sua finalidade específica, para só assim se ter uma ofensa típica a um bem jurídico supraindividual (certo nível de segurança coletiva), ou, mediatamente, aos bens individuais (vida, integridade física etc).
Especificamente sobre o assunto, assevera novamente o jurista acima mencionado:
"(...) munição desarmada (leia-se: munição isolada, sem chance de uso por uma arma de fogo) assim como a posse de acessórios de uma arma. Não contam com nenhuma danosidade real. São objetos (em si mesmos considerados) absolutamente inidôneos para configurar qualquer delito. Todas essas condutas acham-se formalmente previstas na lei (Estatuto do Desarmamento), mas materialmente não configuram nenhum delito. Qualquer interpretação em sentido contrário constitui, segundo nosso juízo, grave ofensa à liberdade e ao Direito Penal constitucionalmente enfocado."
No mesmo sentido dispõe Ferrajoli3:
"(...) por exemplo, um cartucho de munição para nada serve se não houver arma que ele fará uso. (...) Assim, como a arma de fogo precisa estar municiada para trazer perigo à coletividade, a munição, sem a arma, também não produz qualquer efeito, uma vez que quem mantem em seu poder um número grande de armamento, desde que desmuniciados estaria concorrendo para a prática do artigo 180 ou 334 do Código Penal."
Ademais, vale ressaltar que no caso da arma desmuniciada, o Supremo Tribunal Federal, no HC nº 81.057-SP, entendeu não há delito porque, sem munição, não conta ela com potencialidade lesiva real, seguindo o mesmo posicionamento no RHC nº 90.197-DF e HC nº 97.811.
Diante disso, observe-se a contradição que seria a admissão, na mesma ordem jurídica, da criminalização da posse de munição e acessórios e o reconhecimento da atipicidade da conduta de portar arma sem munição, quando, a depender da quantidade e natureza do objeto material, não ocorre uma situação que possua o condão de ocasionar um perigo iminente.
Em razão disso e pela análise do caso em concreto, entendo que a conduta imputada à flagranteada é atípica, tornando a constrição de sua liberdade ilegal, razão pela qual relaxo a prisão em flagrante de (APAGADO), nos termos do artigo 5º, inciso LXV, da Constituição Federal, expedindo-se o competente alvará de soltura, se por outro motivo não dever permanecer preso.
Cientifique-se o Ministério Público.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Natal/RN, 22 de Junho de 2010


Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior
Juiz de Direito – Proc. nº (APAGADO)

15 comentários:

  1. Parabéns. O cara irá usar o instrumento para agredir o sujeito? Isto mesmo. Quer seja munição, apetrechos, acessórios, arma sem munição, nada disto jusitifica a prisão. Tenho pensado se a arma sem disposição de uso também configura. Estou para reconhecer isto. Parabéns pela decisão. Forte abraço

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  2. Me mata de orgulho!rs
    Vale ressaltar também que há julgados no sentido de que mesmo o agente possuindo arma desmuniciada e possua munição em outro local, por exemplo, o fato de não haver chances para municiá-la rapidamente, ou seja, a incapacidade de pronto armamento para seu uso constitui também conduta atípica.
    Lembro que li em LFG.
    Lorena.

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  3. Caros amigos. Concordo. Inclusive já julguei casos em que reconheci a atipicidade em razão da arma estar sem possibilidade de disparo no momento de sua apreensão, apesar de ter o mecanismo de disparo em perfeito estado. Vou postar aqui esta semana.

    Abraço.

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    1. Ilustre Juiz, eu me pergunto, a polícia tinha ordem judicial para entrar na casa e fazer a busca? Pois, o que vemos todos os dias no programa de Tv da rede Bandeirantes, chamado de "cidade 190" é a polícia (todas elas, até a PRF) invadindo as residências em busca de armas e drogas, "amparadas" apenas por denúncias anônimas feitas através do telefone 190. Eu fico inquieto em ver que os juízes não observam essa gritante ilegalidade.

      Um abraço,

      Eduardo Carvalho

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  4. Gustavo Cavalcante21 de março de 2011 12:01

    Vale salientar que este é um assunto que não esta pacificado no STF, temos decisões em ambos os sentidos, porém, nossa doutrina majoritária entende pela a atipicidade.

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  6. Prezado Rosivaldo; sou um mero acadêmico de direito, mas me permita uma inquietação. O princípio da vedação de proteção deficiente também está presente em nosso ordenamento jurídico. Ninguém afirma que a munição isolada acarreta em risco para a sociedade. Mas eu indago ao senhor. Caso A e B, conhecedores dessa posição, resolvem levar armas em uma ida a um morro e em seguida munição(não leve em conta o crime continuado)!!! Pronto, está aí o tráfico de armas legalmente amparado pelo Estado. Grande abraço.

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    1. Só um humilde comentário de um colega de curso passível de correções pelo Exmo. Juiz Rosivaldo que escreve o Blog, bem como de outro colega... A resposta, a meu ver, para esse caso estaria no Animus de cometer o delito ofensivo à terceiro, supraindividual. Nesse caso há um risco ao bem jurídico pois existe um planejamento anterior para a prática delituosa, caracterizando-se sua Ofensividade, e por consequência, sua Tipicidade.

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  7. Sou policial e tenho porte de arma de fogo. Entretanto durante cumprimento de busca e apreensão expedida pela justiça eleitora, foi encontrado um revolver de uso permitido, desmuniciado, guardado em local diferente das munições. Ao averiguar o registro expedido pela PF, constatou-se que a arma era registrada porém o registro estava vencido. Fui autuado por posse ilegal no Art.12 da 10.826/2003. Como faço a defesa e a restituição da arma?

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  8. Quem é o sujeito passivo(vítima) referente ao artigo 12 da Lei 10826/2003?

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  9. Tenho um caso semelhante ao do nosso amigo Alexandre Prado, meu cliente é policial rodoviário federal, e sua casa foi invadida por ladrões, ao se defender, meu cliente utilizou sua arma de fogo que estava devidamente registrada em seu nome, porém, o registro estava vencido há 3 meses, por esse motivo, foi enquadrado no art. 12 da Lei 10826/2003. Eu vejo isso como um absurdo, pessoa do bem, tem sua residência invadida e ao utilizar sua arma que esta registrada, mais vencida há 3 meses, comete crime? Aos juristas, o que eu poderia fazer para impedir a denuncia, é atípico? Detalhes, a arma não saiu da residência do meu cliente, ele utilizou contra os bandidos dentro de sua casa. Se alguém puder me ajudar, agradeço se puder enviar um email para advocaciacamillo@gmail.com

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  10. Sobre o assunto "desarmamento" peço para lembrar a história da humanidade, de suas guerras e seus tiranos, através das citações abaixo, lembrando a real intenção do governo pelas palavras do Ministro Joaquim Barbosa no julgamento dos embargos infringentes da AP 470:
    "sobre a absolvição por formação de quadrilha:

    - Sinto-me autorizado a alertar a nação brasileira que esse é apenas o primeiro passo."

    O Ministro Gilmar Mendes completou:

    "O Brasil saiu forte desse julgamento, porque o projeto era reduzir a Suprema Corte a uma Corte bolivariana."

    Eis a história. O resultado todos conhecem:

    "Este ano entrará para a história, pois pela primeira vez uma nação civilizada tem um registro completo das armas! Nossas ruas serão mais seguras, nossa polícia mais eficiente, e o mundo seguirá nossa liderança no futuro." Adolf Hitler, Diário de Berlim, 15 de abril de 1935

    "O mais tolo erro que poderiamos cometere seria permitir que um povo subjugado tivesse armas. A história mostra que todos os conquistadores que permitiram a posse de armas pelos povos subjugados prepararam sua própria queda." Adolf Hitler, édito de 18 de março de 1938

    "Todo poder político vem do cano de uma arma. O Partido Comunista precisa controlar todas as armas, pois desta forma as armas nunca poderão ser usadas para comandar o Partido." Mao Tse Tung, Problems of War and Strategy, Nov 6 1938.

    "Não se pode invadir os Estados Unidos. Haverá um rifle atrás de cada árvore." Almirante Yamamoto, advertindo os líderes militares japoneses sobre a futilidade de uma invasão ao continente americano devido à grande disponibilidade de armas entre os civis.

    "Aqueles capazes de ceder uma liberdade essencial em troca de uma pequena segurança temporária não merecem nem a liberdade, nem a segurança." Benjamin Franklin, 11 de novembro de 1755

    Nossa tarefa de criar uma América socialista só poderá ter sucesso quando aqueles que resistiriam a nos estiverem totalmente desarmados." Sarah Brady, Chair Handgun Control Inc.

    "As leis que proibem o portede armas desarmam apenas àqueles que não são inclinados nem determinados a cometer crimes. Essas leis tornam a situação pior para a vítima, e melhor para os assaltantes; servem mais para encorajar que para prevenir homicídios, pois um homem desarmado pode ser atacado com mais confiança do que um homem armado." Cesare Beccaria em "Tratado dos delitos e as penas", 1764

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  11. Sobre o assunto "desarmamento" peço para lembrar a história da humanidade, de suas guerras e seus tiranos, através das citações abaixo, lembrando a real intenção do governo pelas palavras do Ministro Joaquim Barbosa no julgamento dos embargos infringentes da AP 470:
    "sobre a absolvição por formação de quadrilha:

    - Sinto-me autorizado a alertar a nação brasileira que esse é apenas o primeiro passo."

    O Ministro Gilmar Mendes completou:

    "O Brasil saiu forte desse julgamento, porque o projeto era reduzir a Suprema Corte a uma Corte bolivariana."

    Eis a história. O resultado todos conhecem:

    "Este ano entrará para a história, pois pela primeira vez uma nação civilizada tem um registro completo das armas! Nossas ruas serão mais seguras, nossa polícia mais eficiente, e o mundo seguirá nossa liderança no futuro." Adolf Hitler, Diário de Berlim, 15 de abril de 1935

    "O mais tolo erro que poderiamos cometere seria permitir que um povo subjugado tivesse armas. A história mostra que todos os conquistadores que permitiram a posse de armas pelos povos subjugados prepararam sua própria queda." Adolf Hitler, édito de 18 de março de 1938

    "Todo poder político vem do cano de uma arma. O Partido Comunista precisa controlar todas as armas, pois desta forma as armas nunca poderão ser usadas para comandar o Partido." Mao Tse Tung, Problems of War and Strategy, Nov 6 1938.

    "Não se pode invadir os Estados Unidos. Haverá um rifle atrás de cada árvore." Almirante Yamamoto, advertindo os líderes militares japoneses sobre a futilidade de uma invasão ao continente americano devido à grande disponibilidade de armas entre os civis.

    "Aqueles capazes de ceder uma liberdade essencial em troca de uma pequena segurança temporária não merecem nem a liberdade, nem a segurança." Benjamin Franklin, 11 de novembro de 1755

    Nossa tarefa de criar uma América socialista só poderá ter sucesso quando aqueles que resistiriam a nos estiverem totalmente desarmados." Sarah Brady, Chair Handgun Control Inc.

    "As leis que proibem o portede armas desarmam apenas àqueles que não são inclinados nem determinados a cometer crimes. Essas leis tornam a situação pior para a vítima, e melhor para os assaltantes; servem mais para encorajar que para prevenir homicídios, pois um homem desarmado pode ser atacado com mais confiança do que um homem armado." Cesare Beccaria em "Tratado dos delitos e as penas", 1764

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