Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

31 de março de 2010

Sugestão de leitura para as próximas eleições...

Acabei de ver no blog do meu amigo Fábio Ataíde.
Boa literatura técnica sempre deve ser divulgada. Conheço José Armando há dez anos. Grande colega. Sua escrita transita bem pelos difícieis contornos do direito eleitorial.
Seguem os dados da obra:

Capa do livro: Elegibilidade e Moralidade - O 
Direito Fundamental à Moralidade das Candidaturas, José Armando Ponte 
Dias JuniorElegibilidade e Moralidade - O Direito Fundamental à Moralidade das Candidaturas
José Armando Ponte Dias Junior, 264 pgs.
Publicado em: 30/3/2010
Editora: Juruá Editora
ISBN: 978853622899-0
Preço: R$ 64,40

* Desconto não cumulativo com outras promoções e P.A.P.



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SINOPSE
O cenário constitucional brasileiro, já irreversivelmente marcado por referências à juridicidade dos princípios, à centralidade, à superioridade e à força normativa da Constituição, exige a máxima efetividade de todas as normas constitucionais.
Tal panorama, todavia, ainda não se apresenta condizente com o baixo teor de efetividade da norma contida no enunciado principiológico do art. 14, § 9º, da Constituição Federal, norma essa definidora do direito fundamental do povo à moralidade das candidaturas, fato esse que vem contribuindo para o crescente desprestígio da democracia representativa brasileira.
A efetividade de qualquer norma constitucional, todavia, mormente a efetividade dos direitos fundamentais definidos por princípios constitucionais, não prescinde de um procedimento prévio de densificação de seu conteúdo, garantindo-lhes a determinabilidade necessária a que se lhes possa conferir efetividade, de maneira que, para que se confira efetividade ao direito fundamental à moralidade das candidaturas, faz-se necessário o prévio preenchimento de seu campo normativo.
No que se refere à aplicação da norma do art. 14, § 9º, da Constituição, doutrina e jurisprudência parecem se dividir entre dois extremos. De um lado, uma corrente mais ousada, que defende a sua aplicação direta, esquecendo-se de que a aplicação direta sem uma precisão conceitual restará, no mais das vezes, deficiente e arbitrária, maculando indevidamente o direito fundamental à elegibilidade. Do outro lado, a corrente que ainda prevalece nos Tribunais Superiores do país, que reduz a falta de moralidade das candidaturas à tipicidade das figuras normativas de inelegibilidade, especialmente àquelas relacionadas na legislação complementar infraconstitucional, preconizando um respeito à segurança jurídica inibidor de uma postura mais firme da jurisdição constitucional na defesa do valor da moralidade eleitoral, tal qual como constante da Constituição.
Diante disso, a presente obra tem por objetivo montar um quadro geral acerca das possibilidades de densificação do conteúdo do direito fundamental à moralidade das candidaturas, para, ao final, apontar um caminho que, sem descuidar da segurança jurídica, permita ao Judiciário conferir efetividade a esse direito fundamental, mostrando, nesse percurso, a inviabilidade jurídica tanto da redução da moralidade à legalidade, opção que apenas fomenta o cenário de descrédito em relação ao regime democrático brasileiro, como da aplicação direta pelo Judiciário da norma do art. 14, § 9º, da Constituição, hipótese que tende ao arbítrio e ameaça a intangibilidade do núcleo essencial do direito à elegibilidade.
CURRÍCULO DO AUTOR
José Armando Ponte Dias Junior é Juiz de Direito da Comarca de Natal/RN, com atuação perante as 7ª e 12ª Varas Criminais; Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará (2009), área de concentração "Ordem Jurídica Constitucional"; Especialista em Processo Penal pela Universidade de Fortaleza (1999); graduado em Direito pela Universidade Federal do Ceará (1997); Professor efetivo da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN), desde 2002, onde tem ministrado disciplinas na área do Direito Penal e do Direito Eleitoral, exercendo ainda a Coordenação Operacional do curso de Especialização em Direitos Humanos da UERN; Professor do curso de Especialização da Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte, ministrado em convênio com a Universidade Potiguar (UnP). Foi Juiz de Direito Titular da 1ª Vara Criminal da Comarca de Mossoró/RN (Júri e Execuções Penais), da Vara Criminal de Areia Branca/RN, bem como das Comarcas de Governador Dix-Sept Rosado/RN e de Portalegre/RN. Já exerceu os cargos de Advogado da União (junto à Procuradoria Regional da União da 5ª Região, em Recife/PE) e de Professor de Processo Penal e de Prática Forense Penal da Universidade Federal do Ceará. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal, Processual Penal, Constitucional e Eleitoral.

Sistema Inquisitório e Sistema Acusatório: contornos históricos e críticos


"Sistema Inquisitório e Sistema Acusatório: contornos históricos e críticos

Historicamente, o sistema inquisitório nasce na Roma Imperial, mormente com os processamentos ex officio pelos delicta publica e os delitos laesa maiestatis[1], momento onde surge a embrião da palavra jurisdição - iurisdictio designava a iniciação ex officio do processo pelo julgador[2].
Todavia, adverte Jacinto COUTINHO[3], que o modelo que atualmente chamamos de inquisitório, tem sua forma “pura” no Santo Ofício, ou, Tribunal da Inquisição, como uma forma de repressão as doutrinas hereges.
Voltando a história, lembra o professor paranaense que, no final do Império Romano, concomitante a formação dos feudos, o imperador Constantino converte-se a religião Cristã fazendo com que a Igreja Católica se tornasse a mais importante aliada do Poder.
Neste momento, mesmo com a posterior dominação dos povos bárbaros e a recepção do Direito Romano, o Processo Penal segue com suas mesmas estruturas: havia os Juízos de Deus, pelos juramentos, duelos e as ordálias.
Com efeito, aproximadamente a partir do ano 1000, com as caravanas de mercadores e o nascimento das cidades e dos burgos, o Estado (agora jungido a Igreja) começa a perder poder, uma vez que a economia acaba por sair do seu controle com estas novas atividades econômicas. Os mercadores daquela época, em que pese não serem proprietários de qualquer pedaço de terra, detinham um poderio financeiro nascido do comércio entre os povos.
Com este declínio de poder, o agora Estado/Igreja, passa a adotar medidas drásticas para combater tal fato, mas sob a desculpa do combate a heresia dos povos não-cristãos.
O marco efetivo do início da Inquisição é incerto, mas a primeira manifestação da Igreja para contornar o seu declínio deu-se com o Papa Inocêncio III, em 1199, quando exarou a Bula Vergentis in senium, ordenando a cruzada contra os Albigenses, mas tendo como escopo real os saques e o enfraquecimento das forças opostas a Igreja que de tal empreitada adviria.
Após o extermínio a mão armada dos Albigineses, como refere António José SARAIVA[4], em 1229, do Concílio Provincial de Tolose, em França, nasce a figura do Inquisidor, que não eram mais bispos, e sim membros da Ordem de Santo Domingos, ou da Ordem dos Pregadores, fundada especialmente para o combate as heresias.
Em 1231 o Papa Gregório IX, após o Imperador Frederico III ter também lançado editos de perseguição a hereges, exara a Constitucio Excomunianus e, em 1245 com o Concílio Provincial de Béziers, estabelecem-se as principais regras do processo inquisitorial[5] (sobre as quais Joana d’Arc foi condenada e morta, por exemplo), culminando com a Bula Ad extirpanda de Inocêncio IV em 1252 que estabelecia a tortura como meio de prova.
Está então definitivamente estruturado o maior engenho jurídico que o mundo conheceu, como assinala Jacinto COUTINHO[6], pois duraria mais de 700 anos, “haciendo de la doctrina del proceso penal uma especie de ciencia de los horrores”[7] .
Neste momento o Sistema Inquisitório toma uma forma pura, como citado anteriormente, isto, pois, diversos ordenamentos jurídicos anteriores, contemporâneos e até mesmo posteriores a Inquisição da Igreja Católica eram tão cruéis quanto, mas não somaram tantas características inquisitivas como as que são apontadas no Santo Ofício - aqui se encontra o núcleo fundante de tal Sistema: o julgador com poderes instrutórios e de gestão da prova.
A forma pura referida por COUTINHO, pois, diz respeito não somente as formas malignas de se obter a verdade pela tortura, nem da inexistência de separação entre acusador e julgador (pondo por terra o actum trium personarum de Búlgaro[8]), mas por dar ao órgão encarregado de julgar a capacidade de buscar as suas provas.
O Inquisidor investiga, “procede”, colhe as provas (confissão pela tortura, oitiva de testemunhas que julga importante) e decide, buscando sempre a verdade absoluta revelada para a salvação[9].
Isto porque, conforme Jacinto COUTINHO[10]

“se o processo tem por finalidade, entre outras, a reconstituição de um fato de um fato pretérito, o crime, mormente através da instrução probatória, a gestão da prova, na forma pela qual ela é realizada, identifica o princípio unificador.
Com efeito, pode-se dizer que o sistema inquisitório, regido pelo princípio inquisitivo, tem como principal característica a extrema concentração de poder nas mãos do julgador, o qual detém a gestão da prova. Aqui, o acusado é mero objeto de investigação e tido como detentor da verdade de um crime, da qual deverá dar contas ao inquisidor.”

No Brasil, dada a influência portuguesa e espanhola, o Tribunal do Santo Ofício vai aparecer realmente em 1572 permanecendo ativo até a independência. Grande responsável por este largo período de atrocidades foram as Ordenações Afonsinas (1446), Manuelinas (1521), mas principalmente as Ordenações Filipinas (1603), onde crime e pecado caminham juntos, numa clara ausência de divisão entre Direito, moral e religião[11].
Em local diametralmente oposto ao sistema inquisitório, encontra-se o acusatório, que tem suas origens na Grécia e na Roma Republicana (mas aqui de caráter predominantemente privado), onde tanto o juiz como o juízo tem uma natureza arbitral[12].
Concomitantemente a um período inquisitivo que passava a então decadente Roma Imperial, em Inglaterra, diferentemente de grande parte da Europa, mesmo tendo sido dominada pelo Império Romano, “o processo de aculturação foi pouco intenso, principalmente no tocante à assimilação do Direito das instituições jurídicas”[13].
Da história jurídica anglo-saxônica, interessa-nos aqui a que se iniciou com a conquista de Guilherme da Normandia, em 1066. Neste período iniciou-se uma luta entre os barões e os reis, que determinou a reestruturação do Direito então vigente[14].
Estas disputas perduraram até o século XII, onde, com Henrique II, em 1154 até 1189, foi organizada a justiça daquelas localidades da maneira mais próxima ao que se conhece hoje por common law.
Neste período, qualquer pessoa que obsequiasse justiça poderia pedi-la ao Rei que delegava esta função a um Chanceler, o qual poderia exarar uma ordem, chamada writ (do latim breve e do francês bref - daí o “apelido” dado ao habeas corpus e ao mandado de segurança), dirigida a um Sheriff ou a um senhor, para que esta se fizesse cumprir – sob pena de desobediência.
Daí seguiu-se uma sucessão de inovações com o Trial by Jury, Grand Jury, Petty Jury, entre outros institutos e instituições. Decorrente disto foi a centralização de poder no Rei absolutista, fazendo com que os barões e conseqüentemente a Igreja perdessem espaço, a ponto de Henrique II ser ameaçado de excomunhão após a morte do bispo de Canterbury Thomas Becket[15].
Esta crise deságua em João Sem-Terra, usurpador do trono de Ricardo Coração de Leão, sendo, então, sucessor ilegítimo (para alguns) de Henrique II, que ao perder feudos da Inglaterra em França, somado ao não reconhecimento do bispo de Canterbury, Estevan Langton, é excomungado pelo Papa, terminando derrotado em uma cadeia de batalhas, sendo submetido à vontade papal.
Diante de tal situação, João Sem-Terra, acordando com os barões ingleses, por razões óbvias,es ra constitucionalismom os bar de nrique II ser ameaçado de excomunham aegava esta funç promulgou a Magna Charta Libertatum, inexoravelmente vinculada a história do constitucionalismo, onde conferia direitos e garantias a todos (principalmente aos barões), que anteriormente viviam sob os auspícios de um soberano absoluto, ficando assentado aí um dos principais dispositivos liberais:

“Nenhum homem livre será preso ou despojado ou colocado fora da lei ou exilado, e não se lhe fará nenhum mal, a não ser em virtude de um julgamento legal dos seus pares ou em virtude de lei do pais[16].”

Como refere COUTINHO[17], do “conflito de forças, entre barões e o rei, parece ter levado vantagem o povo, até assumir a consciência de ser o efetivo detentor do poder, pelo menos para efeito de não ter violado o seu espaço de intimidade, com uma cultura de respeito a cidadania”.
Então o réu, no processo penal, que no sistema inquisitivo era tratado como mero objeto de investigação, objeto do processo, passa a ser pessoa de direitos e deveres, um cidadão e, por isso, deve necessariamente ter suas garantias individuais resguardadas contra todo e qualquer poder despótico – aqui inicia-se o sistema acusatório de processo penal.
O sistema acusatório inglês tornou-se assim um processo de partes, não competindo ao julgador qualquer iniciativa probatória, pondo-se em uma situação eqüidistante das partes, num verdadeiro actum trium personarum.
Por fim, ainda que de pouco interesse para nossos estudos, mas inarredável quando se fala em sistemas processuais, é o dito sistema misto, que, como se verá, sequer um sistema processual é.
O Code d’instruction criminalle, de Napoleão Bonaparte, produzido 1808, mas em vigor a partir 1º de janeiro de 1811, é tido como primeiro Código a adotar do tal sistema misto[18], sendo, na verdade um “monstruo nacido de la unión del proceso acusatorio con inquisitivo”[19], isto porque prescreveria uma primeira fase de caráter inquisitivo (ou seja, escrita, secreta, sem contraditório, etc.) e uma segunda fase acusatória, que se representava, como refere FERRAJOLI, “una mera repetición o escenificación de la primera fase”.[20]
As conseqüências deste dito sistema processual foram trágicas, mas reproduzidas em toda Europa: em Holanda e Bélgica em 1808, Espanha em 1882, Portugal em 1832, Prúsia em 1846, mas influenciou principalmente as legislações processuais penais da Itália nos Códigos de 1806, no Código borbónico de 1819, no de Parma em 1820, toscano de 1838, no piamontes de 1847 e 1857 e, principalmente, no Código Rocco de 1930[21].
O Brasil não passou incólume de tal equívoco malicioso, o atual Código de Processo Penal, assinado pelo então Ministro da Justiça Francisco Campos, é uma cópia mal feita do Código Rocco[22] – de Mussoline – expressamente declarado em sua Exposição de Motivos.
Diferentemente de grande parcela da doutrina processual pena brasileira, cremos que não há sistema misto pelo simples fato de que a primeira fase dita inquisitória não é processo, é investigação preliminar exercida pela polícia judiciária, ademais, não deve ser inquisitória, posto que a Constituição Federal determina que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório, a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Agregado a isto, recordando mais uma vez as lições de COUTINHO[23], o que determina um sistema processual penal é a existência de poderes instrutórios conferidos ao julgador, “não há - e nem pode haver – um princípio misto, o que, por evidente, desfigura o dito sistema”.
Tal e qual a forma como está disposto no Código de Processo Penal, bem como, com a previsão da Policia Judiciária pela Constituição Federal, o chamado inquérito policial (investigação preliminar) ainda é administrativo, devendo, contudo, subordinar determinadas investidas a direitos individuais a partir de ordem judicial e, de igual forma, como todos os procedimentos administrativos, ao agir de modo ilegal ou por abuso de poder, dá ao Poder Judiciário a possibilidade de intervir em seus atos para que cesse a ilegalidade ou abuso de poder – não que isto seja uma questão tecnicamente “correta” ou uma boa redação legislativa, mas, a nosso ver, não encontra óbice na Constituição Federal.
Por não ser processo penal, em sentido estrito, a fase de investigação preliminar, portanto, não é um sistema de Direito Processual Penal.
Lembra Aury LOPES JR.[24], que o dito sistema misto, elaborado por Napoleão, um tirano, serve para tais regimes, mas não aos Democráticos como o adotado pelo Brasil em sua Constituição. “Uma mistura de tal natureza (inquisitório e acusatório) é irracional, e a prática desaconselha tal mescla”, principalmente porque é corrente a suposta não contaminação do inquérito policial na fase processual, decorrente de “todo um exercício imunizatório (ou melhor, uma fraude de etiquetas) para justificar uma condenação que, na verdade, está calcada nos elementos colhidos na inquisição”."
[1] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón...p. 565.
[2] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón... p. 637.
[3] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. (org.) Crítica a Teoria Geral do Direito Processual Penal.. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. P.18.
[4] SARAIVA, António José. A inquisição Portuguesa. Lisboa: Publicações Europa-América, 1964. p. 11.
[5] Sobre a estrutura do processo da Inquisição da Igreja Católica, cabe aqui transcrever uma interessante passagem de SALDANHA: “o regimento de D. Francisco de Castro – que vigorou de 1640 a 1774 -, no número 9, do titulo 2º, do Livro I, previa a existência nas “mesas” das quatro inquisições de uma série de obras fundamentais onde, a par da Bíblia, dos textos de Direito Canônico e Civil e das Ordenações do Reino, “com seu Repertório”, se alinhavam também o célebre Directorium Inquisitorum de Nicolau Eymerich e o tratado De Catholicis Institutionibus de Diego de Simancas”. Havia, então, desde aquela época, uma cultura manualesca que ensinava os inquisidores como proceder contra os hereges, tal e qual os Manuais (igualmente inquisidores, em grande parte) ensinam como proceder contra os delinqüentes. (SALDANHA, António Vasconcelos de. Do regimento da inquisição portuguesa: notas sobre fontes de direito. In: NOVINSKY, Anita. CARNEIRO, Luzia. Inquisição: ensaios sobre mentalidade, heresia e arte.São Paulo: EDUSP, 1992. p. 103)
[6] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal... p. 18.
[7] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón...p. 566..
[8] Estruturada por este, mas desenvolvida por Oscar von Bülow na obra La teoria de las excepciones dilatórias y los pressupuestos procesales, originalmente publicada em 1868.
[9] BOFF, Leonardo. Em prefácio a obra de Nicolau EYMERICH, Directorium Inquisitorum – Manual dos Inquisidores, escrito originariamente em 1376, e revisto e ampliado em 1578 por Fancisco de La Peña (Trad. Maria José Lopes da Silva. Brasília: Edunb, 1993).
[10] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais de Direito Processual Penal. In: Revista de Estudos Criminais. Ano 1. Nº 1. Sapucaia do Sul: NotaDez, 2001. p. 28. Neste mesmo sentido encontramos FERRAJOLI, dizendo que “llmaré de inquisitivo a todo sistema procesal donde el juez procede de oficio a la búsqueda, recolocacíon y valaración de las pruebas” FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón...p. 564.
[11] CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 12.
[12] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón...p. 565.
[13] PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 106.
[14] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal... p. 32
[15] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal... p.35.
[16] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal... p. 36
[17] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal... p. 36
[18] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal... p. 37.
[19] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón...p. 566.
[20] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón...p. 566.
[21] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón...p. 566.
[22] Arthuro Rocco era, como Francisco Campos, Ministro da Justiça, mas de Mussolini, sendo um dos mais notórios teóricos do fascismo italiano.
[23] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais de Direito Processual Penal. In: Revista de Estudos Criminais. Ano 1. Nº 1. Sapucaia do Sul: NotaDez, 2001. p. 28 e 29.
[24] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 70 e ss.

Acordo Difícil...

Vara de família. Audiência de conciliação, instrução e julgamento. Sentados à mesa da sala de audiência um casal já beirando os sessenta anos. Eram ainda casados, mas separados de fato recentemente. O motivo era de adultério. O marido havia trocado a esposa por outra vinte anos mais nova.
O homem tinha um aspecto taciturno, cotovelos sobre a mesa, apoiava o queixo em uma das mãos. A mulher, entretanto, estava visivelmente contrariada e ansiosa, remexendo-se constantemente sobre a cadeira.
Buscando a conciliação, o magistrado começou mais ou menos assim:
- Senhores, vamos tentar fazer um acordo e acabar logo com esse impasse?
Nisso, a mulher não esperou um segundo sequer. Foi logo intervindo:
- Doutor, eu vivi por trinta e sete anos com esse homem!
- Eu sei minha senhora, mas no momento estamos tentando um acordo...
- Mas doutor, só eu sei o tudo o que passei!
Mantendo a calma, prosseguiu o juiz a falar, gesticulando de forma amena, para que mantivessem a tranqüilidade:
- Vamos com calma que tudo acabará bem. Agora vejo que a senhora está pedindo cinquenta por cento de alimentos ao seu esposo e...
- EX-ESPOSO!
- Está certo. Mas é que concedi alimentos provisórios no percentual de trinta por cento e... – Logo foi interrompido novamente pela requerente que, efusivamente, balançava os braços enquanto bradava:
- Doutor eu mereço muito mais. Não é brincadeira conviver com esse homem por TRIN-TA-E-SE-TE ANOS – enquanto brandia o polegar direito.
- Minha senhora, gostaria que... – e a mulher não deixava a audiência transcorrer.
- Não tem acordo comigo, não! Não aceito menos que isso. E o sofrimento nesses trinta e sete anos, hein?
O juiz, ainda tentando transparecer paciência, ponderou.
- Eu entendo sua insatisfação. Acontece que a jurisprudência não acei...
- Não! Só eu sei o que passei! – enquanto batia no peito com força – e prosseguiu:
- Doutor, não foram trinta e sete dias. Não. FORAM TRIN-TA-E-SE-TE, TRIN-TA-E-SE-TE ANOS!
- Mas a senhora poderia me deixar continuar? – apontou já com uma certa irritação o juiz. O homem continuava impassível. Apenas colocava às mãos sobre o rosto. Queria apenas que aquilo tudo terminasse o mais rápido possível.
- Tudo bem, tudo bem – disse a mulher, enquanto batia com os dedos nervosamente sobre a madeira da mesa, num ritmo nervoso e compassado.
- Portanto, gostaria de continuar dizendo que é difícil a senhora conseguir o que deseja. Procure falar com seu advogado que aí está. Ele poderá orientá-la, também. – O causídico mal se dirigiu para falar com a sua constituinte e ela foi logo branindo:
- Não! Não vai ser essa mincharia! Só eu sei, doutor. Convivi Trinta e sete anos com esse cachorro! Só eu sei, só eu sei o que passei nesses trinta e sete anos... – Foi então interrompida pelo juiz.
- Tudo bem. Posso até concordar com o percentual que a senhora está pedindo. Mas a senhora vai ter que pagar uma boa indenização a este homem – enquanto apontava para a silenciosa parte ré.
Indignada, a mulher colocou as mãos à cintura e perguntou:
- Doutor, mas por quê?
- Porque eu estou aqui há apenas cinco minutos tentando um diálogo com a senhora e não consigo. Estou começando a me irritar com isso. Imagine esse senhor, que passou heróicos trin-ta-e-se-te anos com a senhora!
Silêncio completo de um minuto na sala de audiências.
Dez minutos depois, o acordo no percentual de 25% estava assinado...
Sentados

Visita em Hora Inoportuna...

Numa das comarcas pela qual passei havia um antigo advogado militante na área que era um sujeito bonachão e folclórico, que todos do fórum gostavam.
Muitas vezes me visitava nos horários em que eu mais estava ocupado, despachando algo urgente – parece até que adivinhava –, para conversar amenidades. Para não ser descortês com o referido senhor, até porque confesso que queria bem a ele e achava engraçado aquele jeito atrapalhado de ser, ouvia uma ou duas piadas ou causos e depois pedia licença para retomar o trabalho. Ele compreendia e ia embora.
Certa tarde estava eu na sala de audiências que servia também de gabinete. Informaram-me que seria pauta cheia de interrogatórios. Dentro de meia hora se iniciaria o primeiro. Eis que o ilustre causídico entra e, ao contrário dos outros dias, tem um certo de ar de tristeza.
Mesmo sabendo que em breve teria que começar o trabalho, mas intrigado com aquilo e achando que ele estava a passar por algum problema, puxei assunto para amenizar. Conversamos um pouco. O papo rareou e o advogado calou-se, ficando por lá mesmo. Necessitando dos preparativos para dar início à pauta, dirigi-me a ele. E perguntei.
- Doutor Fulano, o papo está bom, mas infelizmente eu preciso decidir essa liberdade provisória e iniciar os interrogatórios dentro de quinze minutos, ok?
- Tá bem.
- Dirigindo-me ao servidor que me auxiliava nas audiências, questionei:
- Beltrano, o réu do interrogatório das duas horas já chegou?
O advogado dirigiu-se a mim e disse:
- Sou eu, Doutor... – com um sorriso amarelo.

30 de março de 2010

Vizinho Problemático


Na Comarca de São Rafael, há alguns anos, a juíza Tatiana Socoloski recebeu a visita de um cidadão aflito com problemas de vizinhança:
- Doutora, sou casado e tenho duas filhas “muié” em casa, já nascendo os “botõezinhos”. Uma com doze e outra com treze. Acontece que meu vizinho toma banho nu no quintal todo dia! E ele num tá nem aí. Botei nas “pequenas causas” e a audiência vai ser amanhã. A senhora poderia dar um conselho a ele pra parar com essa malcriação?
- O senhor já conversou com ele pra valer?
- Já, Doutora. Acontece que ele é conhecido como sendo meio doido.
- É mesmo? Pode deixar. Amanhã conversaremos e veremos se esse cidadão é mesmo doido.
Manhã seguinte, a juíza já nem lembrava do fato, dada a quantidade de audiências da pauta. Eis que de repente entra o cidadão, apontando pra trás e falando baixinho:
- É aquele ali.
Entra o sujeito. Um senhor já de idade, maltrapilho e descabelado, com cara de quem não batia muito bem. A juíza pediu que sentasse.
- O quê? – eis que o vizinho interferiu:
- Doutora, e ele ainda é meio surdo.
Nem preciso dizer que o diálogo abaixo foi travado com a juíza tendo que gritar para que o velho a ouvisse:
- O senhor sabe quem eu sou?
- Não.
- Sou a juíza da cidade.
- É?
- Isso mesmo. O senhor sabe por que está aqui?
- Não.
- É porque o senhor está tomando banho nu no seu quintal. Isso não pode.
- Mas eu sou doido!
A colega se surpreendeu com a resposta inusitada do ancião. Pensou um pouco... e perguntou:
- Mas me diga uma coisa, o senhor já rasgou dinheiro?
- “Nã”! De jeito nenhum.
- O senhor já comeu cocô?
- “Nã”! – exclamou o velho, indignado e balançando o indicador efusiva e negativamente.
- Tá vendo como o senhor não é doido?
- Não, Doutora, aí é ser muito doido!

29 de março de 2010

O Sociopata

No cinema, Anthony Hopkins autou no famoso "O Silêncio dos Inocentes", interpretando o psicopata Hannibal Lecter.

Hoje condenei um homem a trinta anos de reclusão. Um latrocínio horrendo. Matou e degolou três pessoas de uma mesma família. Mãe, filho e nora. Eram amigos do acusado. Matou de surpresa, com um tamborete e uma faca, aproveitando-se da relação de intimidade que tinha na casa. O casal morreu no próprio leito nupcial. Motivo: seiscentos reais que o amigo (?) havia recebido como verba rescisória trabalhista, no dia anterior. O pior é que a vítima ingenuamente pediu ao seu futuro algoz que o acompanhasse até o banco, por segurança...
O acusado, jovem de vinte e três anos, cumpria pena em livramento condicional por um homicídio perpetrado poucos anos antes, numa cidade do interior do estado. Estrangulou uma ex-namorada.
Estava trabalhando como garçom e era considerado um bom profissional. Simplesmente abandonou o trabalho e na mesma semana cometeu esse crime.
Na audiência, tentou disfarçar sua frieza numa abertura de choro que não verteu lágrimas. Uma lápide fria.
Após receber a sentença com a pena mais longa possível por um mesmo fato, após alertado de todas as  restrições possíveis a uma condenação por crime hediondo, dirigiu-se a mim, como se nada tivesse acontecido, e me pediu um favor:
- O senhor poderia dar ordem ao delegado para devolver meus documentos e enviar ao presídio?
- Claro. Redigirei agora mesmo o despacho.
O sociopata não sente culpa, não tem remorsos. E o pior. Pode estar ao nosso lado.

 
Segue o termo de audiência, com a sentença:


ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
PODER JUDICIÁRIO
2ª Vara Criminal - Zona Norte
Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2º Andar, Potengi - CEP 59.112-560, Fone: 84 3615-4663, Natal-RN

TERMO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Ação Penal nº [APAGADO]
Autor: Justiça Pública
Réu: [APAGADO]
Data e hora: 29/03/2010 às 13:00h

PRINCIPAIS INFORMAÇÕES E OCORRÊNCIAS
[(s) = sim (n) = não] - Presenças: Ministério Público – Drª Sivoneide Tomaz do Nascimento: (s); acusado(a)(s) – [APAGADO]: (s); defensor – Defensor Público, Dr. Manuel Sabino Pontes. Oitiva(s): vítima – (n); testemunha(s) – (S). Nome(s) da(s) testemunha(s) e declarantes ouvido(a)(s): TANARIO LINHARES DE MOURA, FRANCISCO DAS CHAGAS, MARIA SAMARIA MOURA LINHARES, JULIANA LIMA DO NASCIMENTO, CLEYDSON FERREIRA DE LIMA, MARIA BENEDITA DA CONCEIÇÃO, KATIA FERREIRA DA COSTA, FABIANO DOS SANTOS SILVA, FLÁVIO DA SILVA BARROS, JOSÉ ANTONIO LEONARDO DE MOURA, FRANCISCO DE GÓIS DA FONSECA e FRANCISCO JUDEON DE OLIVEIRA. Acusado(a)(s) – (S). Caminho e nome do arquivo multimídia: C:\Gravação de Audiências\2010\Março\[APAGADO]. Alegações finais orais - (S). Ocorrências dignas de nota: esteve presente o acadêmico de Direito Edilson Marcelino da Silva, OAB 3897-E. disse o MM Juiz: "Antes de proceder ao interrogatório do acusado, entendeu o magistrado que o Estado Democrático de Direito repercute no âmbito do Processo Penal através do Princípio Acusatório. Apregoa ele que as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a órgãos diversos, bem como que a produção das provas compete às partes e não ao magistrado. Outrossim, quando o magistrado produz as provas ele perde sua imparcialidade, notadamente em favor da acusação, pois a tese é o primeiro elemento que lhe chega às mãos. Na verdade, inconscientemente (e às vezes conscientemente também), termina o magistrado por buscar nas provas apenas, e tão somente, a confirmação do pré-juízo anterior condenatório que já possuía, culminando por despir-se da toga e a dividir a vestimenta da beca de quem acusa, seja o Ministério Público, seja o querelante.". Deliberações finais: SEGUE SENTENÇA.
SENTENÇA
RELATÓRIO
Trata-se de ação penal pública em que figura [APAGADO], parte já qualificada nos autos, como parte acusada pela prática dos fatos violadores das seguintes regras penais: arts. 157, §3º, segunda parte, do CP, por ter matado, a golpes de cadeira e faca, três vítimas, com a finalidade de subtrair dinheiro. Quanto às provas documentais e periciais, há o seguinte: declaração de óbito de Francisca das Chagas Bezerra (fl. 11), Francisco de Assis Bezerra (fl. 12) e de Maria da Conceição Moura (fl. 13); auto de exibição e apreensão de um tamborete de madeira, uma faca de cabo amarelo, comprováveis resíduos de hematóides e um molho de chaves (fl. 62); laudo de exame necroscópico e a testado de Óbito de Patrícia da Silva, que teria sido morta pelo acusado, no ano de 2004 (fls. 113-114); laudo de exame de vistoria em local de morte violenta (fls. 143-157); novo laudo em local de morte violenta (fls. 231-274); laudo de exame necroscópico de fls. 292-293. A denúncia foi recebida no dia 18.12.2009 (fl. 225). A citação se deu à fl. 285. A resposta à acusação se encontra às fls. 294-295. O interrogatório ocorreu em audiência. As testemunhas foram ouvidas em audiência. Nas suas alegações finais a acusação disse, em suma, o seguinte: a materialidade e a autoria estão comprovadas pelas provas juntadas aos autos, devendo ser condenado nos termos da inicial. Nas suas alegações finais a defesa disse, em suma, que se trata de crime com a maior pena do Código Penal. Normalmente exige muita reflexão. No caso dos autos essa complicação foi bastante reduzida em razão da confissão do acusado, em especial na polícia. Em que pese a argumentação do MP, de que o acusado tentou melhorar a versão, a verdade é que confessou. Houve apenas um latrocínio, e a morte serve apenas para aumentar a culpabilidade. Fora isso, resta à Defensoria Pública pedir a atenuação pela confissão. Requereu a aplicação da teoria da co-culpabilidade.
FUNDAMENTAÇÃO
Obedecendo ao comando esculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal, e dando início à formação motivada do meu convencimento acerca dos fatos narrados na inicial e imputados ao réu, verifico, sucessivamente, a materialidade e a autoria. Analisando a MATERIALIDADE e a AUTORIA, vê-se o seguinte: no tocante à prova documental ou pericial, consta declaração de óbito de Francisca das Chagas Bezerra (fl. 11), Francisco de Assis Bezerra (fl. 12) e de Maria da Conceição Moura (fl. 13); auto de exibição e apreensão de um tamborete de madeira, uma faca de cabo amarelo, comprováveis resíduos de hematóides e um molho de chaves (fl. 62); laudo de exame necroscópico e a testado de Óbito de Patrícia da Silva, que teria sido morta pelo acusado, no ano de 2004 (fls. 113-114); laudo de exame de vistoria em local de morte violenta (fls. 143-157); novo laudo em local de morte violenta (fls. 231-274); laudo de exame necroscópico de fls. 292-293. A testemunha TANARIO LINHARES DE MOURA, durante oitiva judicial, afirmou que cegou em casa por volta das seis e meia da manhã. Foi tomar água. Ao abrir a geladeira, via sua vó ao chão, melada de sangue. Volta gritando pela mãe. Quando abriu a porta, encontrou sua mãe deitada na cama, cheia de sangue. Entre as pernas dos dois havia uma cadeira. Balançou sua mãe e nada dela acordar. Começou a se tremer, ligou para a irmã, o SAMU e a polícia. Chamou vizinhos. Quando a SAMU chegou, disse que não poderia fazer mais nada, pois vieram a óbito. O delegado chegou depois e perguntou se tinha alguém que fosse próximo. O depoente disse que era [APAGADO]. Foram a casa de [APAGADO]. Estava aberta. A polícia entrou e ninguém respondeu. Viu uma latas de cerveja no chão, umas facas de serra. O delegado disse que achou um bilhete de despedida do acusado e uma calça cheia de sangue, caixa essa que era da casa da mãe do depoente. Na tarde anterior o acusado o acordou dizendo que era hora de trabalhar. Pegou a mochila e saiu pra trabalhar. Na sexta á noite o acusado matou as vítimas. Seu padrastro De Assis sofreu um acidente de moto e sempre falava do DPVAT. Estavam o padrasto-vítima e o depoente planejando abrir um negócio. O acusado se ofereceu para ir com De Assis pegar o dinheiro. A vítima disse que tinha ido com o acusado receber as contas do trabalho. Deram falta do dinheiro. A quantia que tinha em casa era para o divórcio de Assis. Nunca teve inimizade com [APAGADO]. Nunca disputou namorada com [APAGADO]. O depoente já emprestou dinheiro ao acusado. Já o levou para trabalhar consigo no trabalho. Ele trabalhou dois dias com [APAGADO]. O patrão não foi muito com a cara do acusado. Não tinha tanto contato com o acusado porque trabalhava de madrugada como garçom. FRANCISCO DAS CHAGAS, testemunha ouvida judicialmente, relatou que estava no interior. Morava lá. Era pai de Assis, esposo de Francisca das Chagas Bezerra e sogro de Maira da Conceição. Soube que o acusado tinha inveja de Tanário. Eram muito amigos. Ele fez isso por causa de seiscentos reais. O acusado era da mesma região, mas não tinha contato com ele. Não sabia que ele tinha uma morte lá em Caraúbas. Só soube depois. O dinheiro não foi achado e o guarda-roupas estava revirado. Ele não trabalhava e não tinha dinheiro pra fugir. É muito difícil perder a família. A testemunha MARIA SAMARIA MOURA LINHARES, ouvida em juízo, disse que era filha da vítima Maria da Conceição. No sábado seu irmão Tanário ligou dizendo que as três vítimas estavam ensangüentadas dentro de casa. Quando chegou em casa, o SAMU falou que já estavam mortas as vítimas. Conhecia o acusado de vista. Ele frequentava a casa diariamente e era muito amigo de de Assis. Sentiram falta de dinheiro. Sua mãe disse no dia anterior que Assis estava com seiscentos reais e a depoente viesse pegar quinhentos para pagar um advogado. No dia seguinte às mortes, procurou o dinheiro e não achou nada. O acusado sabia desse dinheiro, pois fez questão de ir junto pegar o dinheiro, na sexta pela manhã. Desconfiaram do acusado porque ele era a única pessoa que frequentava a casa. Foram a casa do acusado e lá encontraram uma calça suja de sangue, algumas facas de serra, um lençol amarrado no teto e uma cadernetinha com alguma coisa anotada pelo acusado. Não havia inimizade entre Tanário e o acusado. A mãe vítima era muito caridosa. JULIANA LIMA DO NASCIMENTO, no seu depoimento perante autoridade judiciária, afirmou que é ex-esposa do acusado e vivia com ele, na época. Estava lavando roupa em casa e uma colega chegou nervosa, dizendo que tinha visto o acusado na televisão, ele sendo preso, acusado de matar três pessoas. Quando chegou no trabalho, ligou para a filha da mulher que morreu. Soube das mortes. O acusado tentou matar o pai dos filhos da depoente, no dia das crianças. Separou-se no dia 12. O acusado pediu desculpas mas iria matar a depoente, dizendo que iria matá-la. Na hora que ele estava apertando a garganta da depoente e rindo. Quando acordou, ele estava em cima da depoente, tentando beijá-la. Ele então pediu desculpas, disse que era impulso e que não faria mais isso. E depoente foi embora. Pelo que soube, o acusado não consumia drogas. A mãe do depoente disse que ele foi preso por conta de drogas. Depois de um tempo iriam contar porque ele teria sido preso. Ele teria matado uma ex-namorada em Caraúbas, e não porque consumia drogas. O acusado tinha livre acesso a casa das vítimas. Soube que o acusado tinha ido com a vítima Assis pegar um dinheiro. Ficou mais de um ano com o acusado. Ele era uma pessoa bruta, ignorante. O acusado trabalhava na praia como garçom, era um ótimo garçom. Não registrou queixa contra o acusado porque ficou com hematomas e ele tentar matá-la de novo. Tomado seu testemunho em sede de ação penal, CLEYDSON FERREIRA DE LIMA relatou que trabalhava o acusado com o depoente. Há uma semana que ele estava afastado. Ele não foi trabalhar. Dois dias depois tomou conhecimento do fato. Não conhecia as vítimas. Tomou conhecimento através do pai das vítimas de que houve o desaparecimento do dinheiro. O acuado era trabalhador. Ficou assustado com o acontecido. Nunca demonstrou nenhum tipo de violência. Ficou sabendo depois que ele tinha matado uma pessoa. Como profissional ninguém tinha reclamações dele. Ouviu comentários de que antes de trabalhar com o depoente, o acusado tivera vício em drogas. Uma dia o acusado foi trabalhar todo machucado e tinha dito que tinha sido a família de Juliana. MARIA BENEDITA DA CONCEIÇÃO disse que é irmã do acusado. Soube do fato através de uma prima. No sábado uma prima a chamou em casa, por volta das onze e quarenta da manhã. Ela informou que houve três mortes e o irmão da depoente estava sendo acusado de ser o autor. O acusado foi preso em Angicos, na casa de um primo. Só soube depois. Não conhecia as vítimas. Segundo comentários, tinham passado o dia anterior bebendo, a vítima Assis tinha retirado um dinheiro e gastado R$ 400,00 com bebida e drogas. Segundo o delegado, o acusado teria tentado se matar com uns lençóis, tentativa de enforcamento. O depoente disse que cometeu os fatos porque estava sendo ameaçado KATIA FERREIRA DA COSTA disse que ligaram para a depoente. Na semana em que a vítima recebeu a conta aconteceu isso. Trabalhavam na Água Mineral Santos Reis, como entregador. Ele recebeu as contas da empresa. Não sabe se ele resgatou o FGTS. Não lembra do valor que ele recebeu da empresa. Não conhecia o acusado até o dia em que Assis foi receber a demissão,porque ele foi junto com a vítima receber o dinheiro. A vítima referenciou o acusado como um amigo. Soube que as vítimas tinham sido mortas até com machadadas. FABIANO DOS SANTOS SILVA disse que conhecia o acusado de vista. Teve dois filhos com a ex-mulher do acusado. Teve desentendimentos com o acusado. O acusado tentou esfaquear o depoente. Ele ameaçava o depoente porque não gostava quando o depoente ia visitar seus filhos que moravam com sua ex-mulher. FLÁVIO DA SILVA BARROS disse que era vizinho das vítimas, de casa colada parede com parede. Conhecia o acusado de vista porque ele frequentava a casa das vítimas. Estava em casa e ouviu barulho, mas nada demais. Era um barulho de pancada, umas quatro pancadas. Quem viu o acusado no dia foi sua esposa, por volta das nove da noite, ele saindo da casa. Estranhou porque ele brincou com os filhos do depoente, porque ele nunca tinha feito isso. Escutou os barulhos por volta da meia-noite. Teve conhecimento de que a vítima Assis e o acusado estavam bebendo atrás da casa. Tomou conhecimento de que tinha desaparecido um dinheiro. Estava no local há três meses, só. Se assustou porque foi um barulho um pouco forte, mas não chamou tanta atenção. Deixou pra lá. Não foi lá fora ver nada. Estava assistindo à televisão. Os policiais acharam na casa do acusado uma faca e um tênis melados de sangue. JOSÉ ANTONIO LEONARDO DE MOURA disse que pela manhã se levantou e foi a casa de sua sogra. Quando retornou, tinha um monte de SAMU. Foi lá saber. [APAGADO] frequentava a casa das vítimas. Ele tinha amizade com o pessoal da casa. Tomou conhecimento de que tinha sido o acusado no mesmo dia. Ele foi preso no interior. Ele se tornou suspeito porque tinha todo acesso a casa e por evidências que encontraram no quarto do acusado, manchas de sangue e facas. Nunca soube do acusado trabalhando. O acusado era na dele, andava de cabeça baixa, não era acostumado a encarar as pessoas. Nunca viu o acusado bebendo. FRANCISCO DE GÓIS DA FONSECA disse que morava na mesma rua das vítimas. Quando amanheceu o dia, viu um pessoal na porta e disseram que tinha um pessoal morto. Não sabe porque acusaram [APAGADO]. Morava em frente da casa das vítimas. FRANCISCO JUDEON DE OLIVEIRA disse que foi deixar sua mulher no trabalho e quando voltou viu o filho da vítima com as mãos na cabeça. Ele disse que acharam três vítimas dentro de casa. Seu irmão perguntou a uma repórter e ela disse que o acusado era suspeito. O depoente é primo do acusado. Suspeitaram do acusado porque ele era amigo e tinha acesso a casa. No dia 23, na véspera, viu a vítima com o acusado, juntos. Houve conversas de que o acusado tentou se matar. Ele morava perto do depoente. O acusado morava com uma das testemunhas aqui presentes, mas não sabe o nome. O acusado frequentava a casa das vítimas. O acusado já matou outra pessoa, uma ex-namorada, em Caraúbas, estava ainda pagando a pena. Tanário era filho de Maria da Conceição. Tanário era amigo do acusado. Pelo que soube, não havia nenhuma divergência entre o acusado e Tanário. Durante interrogatório judicial, a parte acusada, [APAGADO], disse que era verdadeira a acusação. No dia dos fatos, chegou por volta das oito da noite. Entrou e aconteceu o roubo. Se deslocou da casa e foi embora. Não lembra quem foi que abriu a porta. Era por volta das oito pra oito e meia da noite. Entrou. Estava sendo ameaçado pela vítima porque tiveram uma discussão tempos atrás. Assis o ficou ameaçando e aconteceu isso. Quando saiu de casa não levou arma. Foi conversar com a vítima. Foi agredido. Estavam em casa de Assis, Conceição e a outra mulher. Na casa não chegou a discutir. Correu para casa. Depois voltou. Entrou pela porta. Havia uma cadeira e conseguiu entrar. A primeira pessoa que viu foi a outra mulher, Francisca das Chagas. Tinha uma cadeira próxima. Jogou a cadeira nela. De Assis estava na cama e se levantou, mas o depoente conseguiu pegá-lo. Pegou a esposa de De Assis com uma pancada. Não usou nenhum objeto que perfurava. Nesse dia tinha passado a tarde trabalhando. À tarde entrou na casa e não tinha ninguém. No dia anterior foi acompanhar a vítima a receber o dinheiro. Entes de serem inimigos, eram os melhores amigos. Acompanhou a vítima quando ela foi receber suas contas de uma empresa. Não tinha raiva de ninguém, rancor de ninguém. Foi a casa da vítima tirar a história a limpo. Essa discussão foi por causa de ciúmes do acusado com uma moça que foi ex da vítima. A quantia que levou da casa foi de mais ou menos seiscentos ou setecentos reais. O dinheiro estava na polchete da vítima. Tinha vinte e dois nãos na época dos fatos. Estudou até a sétima série. Trabalhava como garçom. Sabe ler e escrever. Está arrependido. Não vai conseguir acompanhar o crescimento do seu filho. Tentou se matar em casa, logo depois do fato. Tentou se enforcar. Matou Patrícia em Caraúbas. Ela era sua ex-mulher. Não tinha filhos com ela. Matou a vítima asfixiada. Foi julgado. Tinha vinte anos. Pegou sete anos e seis meses. Estava em livramento condicional. Arrependeu-se. Acha que matou novamente porque é uma cosia que até hoje procura uma explicação. Estava trabalhando. Iria ajudar seu filho com o dinheiro. Tentou ir embora. Não viu ninguém do lado de fora. Não lembra o que tinha escrito no bilhete. Foi criado só pela sua mãe. Nunca consumiu drogas, a não ser cigarro. Está muito arrependido. Em síntese à tese da acusação e a antítese da defesa, concluo que o acusado praticou a figura típica descrita no art. 157, § 3º, do CP, a saber: Roubo - Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: (...) § 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. No presente caso, foram três vítimas. Acontece que no desdobramento fático do iter criminis, trata-se de crime contra o patrimônio. A objetividade pretendida por [APAGADO] era o numerário. E para tanto as mortes foram meio para consecução do roubo. Assim, houve apenas um patrimônio lesado, e seria da vítima de Assis. Contudo, tal fato não impedirá maior peso na aplicação da pena-base, haja vista as três vidas ceifadas nessa empreitada. Outrossim, reconheço contra o autor as seguintes agravantes, no teor do art. 61 do CP: Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; (...) c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; (...) f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica. Em relação à reincidência, no caso concreto, ao contrário do que geralmente decido, não vejo interferência do Estado de maneira negativa em relação ao acusado. O mesmo já estava devidamente reintegrado à vida em sociedade e, inclusive, trabalhando. Seu passado era ou desconhecido ou não prejudicava sua vida em comum. Assim, demonstrou, concretamente, ser pessoa cuja frustração, por menor que seja, não é admitida,o que implica em maior impulso de agressividade. O motivo foi torpe. O acusado sabia que a vítima estava com dinheiro em casa. A mesma vítima que, ingenuamente, conduziu seu algoz para o seu lado no momento em que levantou o objeto da sua cobiça. Em relação ao modus operandi, agiu à traição, de modo a dificultar ou tornar impossível a defesa dos ofendidos. Inclusive dois foram mortos ainda na cama e a primeira vítima atingida também de modo sorrateiro. A versão mais plausível mesmo é a de que a primeira vítima abriu a porta da casa, franqueando a entrada do seu algoz. Convenço-me dessa historicidade. Tendo em vista a anterior relação de amizade e profunda confiança que nutriam todos da casa em relação ao acusado, agiu prevalecendo-se de relações domésticas e de hospitalidade. Em relação às atenuantes, subtraio somente a confissão. Em relação à co-culpabilidade, não há como aceitar tal tese no caso presente, haja vista que o acusado era pessoa estudada e que tinha trabalho fixo que espontaneamente abandonou. Por fim, vale destacar que o latrocínio é crime hediondo, nos termos da lei 8.072/90, que assim, dispõe: "Art. 1º. São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (...) II - latrocínio (artigo 157, § 3º, in fine).
DISPOSITIVO
Em razão de todo o exposto e fundamentado, resolvo julgar procedente a pretensão punitiva do Estado, condenando [APAGADO], parte já qualificada nos autos, como incurso nas sanções advindas da infringência do art. 157, § 3º, in fine, do CP. Passo a dosar a pena com as devidas fundamentações em razão de imposição constitucional (CF-88 art. 93, IX). Circunstâncias judiciais - Culpabilidade: é o núcleo das circunstâncias que compõem a pena-base. É a primeira e mais importante circunstância. Isto porque representa a aplicação na íntegra do princípio da proporcionalidade entre a prática do fato e a pena, desconsiderando fatores intrínsecos à pessoa do agente. Como bem alerta AMILTON BUENO DE CARVALHO, “a interioridade da pessoa não deve interessar ao Direito Penal mais do que para deduzir o grau de culpabilidade de suas ações”. Assim, o que uma parcela considerável dos operadores do direito ainda não percebeu é que a culpabilidade possui dupla faceta. Uma antropológica, que constitui elemento do crime. Outra fática, que constitui a pena. A primeira faceta da culpabilidade é elemento do crime que diz respeito à reprovação ou não do agente, isto é, se ele tem o discernimento e o modo de se determinar conforme esse discernimento. Na segunda se mensura a reprovação do fato praticado pelo agente, com base na intensidade da violação do bem jurídico. Portanto, o constitucionalmente aceitável, na fase de aplicação da pena, vencida que foi a da imputação do agente, é constatar a justa medida da pena, examinando apenas o grau de censura merecido em face da conduta realizada e não da pessoa que é o acusado. Portanto, avaliando que foram três vítimas para que a subtração se consumasse, entendo desfavorável; Antecedentes: não posso entender os antecedentes penais do acusado como um elemento capaz de aumentar a pena-base. Responder a outro processo não é crime, até porque depois pode se chegar a um veredicto reconhecendo a inocência. Mas a questão nem é essa. Com a Constituição Federal de 1988 o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana foi erigido a um dos Fundamentos da nossa República (art. 1º, III). Por outro lado, diz o art. 5º, LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O acusado não pode ter sua pena agravada nos autos de um processo tão somente em razão de responder a outro processo. Não pode ser prejudicado (e prejulgado) por não ter havido julgamento numa outra relação processual (e com a possibilidade de absolvição, inclusive). E diz mais a Constituição Federal no mesmo art. 5º: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”. Como pode o acusado se defender nestes autos de um fato ocorrido em outro processo? Estamos, assim, ferindo não somente o devido processo legal, mas também o principio secular do Direito Penal do Fato. Não estaríamos, no caso de reconhecimento dessa circunstância judicial, com o conseqüente aumento da pena-base, punindo alguém pelo que é (responder a vários processos) e não pelo que fez (praticou vários ilícitos em cada processo, isoladamente)? Fazendo outra reflexão, mesmo em caso de condenação não estaríamos punindo duplamente alguém por um mesmo fato (neste e no outro eventual processo penal)? Acredito que sim. Por fim, se não há pena sem reconhecimento de culpa, há que se ler atentamente o que diz outro inciso do art. 5º, o LVII, que determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”. Se estamos aqui tornando a pena mais pesada somente em reconhecendo que o acusado responde a, por exemplo, um inquérito policial, estamos antecipando uma pena, pois seja mesmo um dia a mais de pena, é um suplício a ser imposto, indevidamente, diga-se de passagem. Assim, essa circunstância, se adotada para influir na pena do réu, fere a nossa Constituição. E uma norma que fere a Constituição não é válida. Talvez em um país com um paradigma de tanto desrespeito aos desafortunados não nos demos conta desse fato. Mas temos que respeitar a dignidade da pessoa humana, tratar a pessoa como ser humano que é, ainda que em alguns casos falha, mas que responda pelas condutas que praticou naquele processo específico. Deixo ao largo os moralismos tão em voga na atualidade e que rotulam as pessoas como “bandido”, “marginal” ou “monstro”, reconhecendo que aqui estamos julgando um igual e por um fato específico, sob pena de duplamente avaliarmos um mesmo comportamento. Portanto, resta prejudicada a análise dessa circunstância; Conduta social: entendo que essa circunstância é inconstitucional, sob pena de ferir o princípio da anterioridade e da legalidade. Não estou julgando alguém pelo que ele é, mas sim pelo que fez ou deixou de fazer. Se o sentenciando é um mau vizinho, uma pessoa de comportamento social reprovável no âmbito moral, não o sendo na esfera penal, não posso admitir tal circunstância, sob o risco de criar pena sem crime, pois graduaria a pena-base negativamente em razão dessa questão. O direito penal brasileiro é de conduta, e não de autor, não obstante os mais carentes serem seus maiores alvos, os “criminalizados”, no dizer de Zaffaroni. Por inconstitucional, ferindo os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Secularização, essa circunstância é inválida e não pode ser avaliada; Personalidade do agente: a Parte Geral Código Penal é maior de idade. Aliás, já está ultrapassada aos vinte e dois anos de vida (1984) e uma Constituição Federal depois... Este tópico da personalidade do agente como circunstância judicial deve ser repensado. O juízo humano é de tal complexidade que a tarefa de avaliação dele pelo magistrado que pouco ou quase nenhum contato teve com o acusado torna-se tarefa temerária... Por inconstitucional, ferindo os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Secularização, essa circunstância é inválida e não pode ser avaliada; Motivos: como constará como agravante, deixarei de apreciar no presente caso; Circunstâncias do crime: também por prevalecer de relação de hospitalidade, utilizarei para agravar a pena, razão pela qual deixarei novamente de considerar essa circunstância para prejudicar o acusado; Conseqüências do crime: com um adendo: a profunda dor dos parentes que sofrem até hoje a perda de três familiares. Portanto, entendo desfavorável; Comportamento da vítima: morreram por serem generosos com o acusado, por franquearem a casa à sua entrada. Portanto, entendo desfavorável; Tomando como parâmetros as circunstâncias acima observadas e fundamentadas, fixo a pena-base em 25 anos de reclusão e 250 dias-multa. Circunstâncias agravantes e atenuantes – foram quatro, a saber: reincidência, motivo torpe, á traição e prevalecendo-se de relações domésticas e de hospitalidade. Compensam-se com a confissão. E diz o CP: "Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes - Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.". No presente caso, agravo em 1/5, restando uma pena final de 30 anos de reclusão e 300 dias-multa, na proporção de 1/30 do salário mínimo em razão do estado econômico da parte ré. Causa de aumento de pena - nenhuma. Causa de diminuição de pena - Nenhuma.
Do total da pena
Sem mais nenhuma hipótese de flutuação a ser observada na fixação da pena, finalizo-a em 30 anos de reclusão e 300 dias-multa, na proporção de 1/30 do salário mínimo em razão do estado econômico da parte ré.
Do regime de cumprimento da pena
O regime de cumprimento da pena será o inicialmente fechado, por força do art. 2º, § 2º da lei dos crimes hediondos, que assim determina: "Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...) § 1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado."
Da substituição por pena alternativa (lei 9.714/98)
Diz o Código Penal que: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. No caso em apreço, a pena ultrapassou o máximo legal; houve violência à pessoa. Por isso não cabe sua aplicação.
Da suspensão condicional da pena
Fica prejudicada em razão da pena ultrapassar o máximo permitido.
Do estado de liberdade do acusado
Diz o art. 2º, § 3º, da lei dos crimes hediondos: "§ 3º. Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.". No presente caso enxergo ser temerário deixar o acusado solto. Mostrou e demonstrou, pelo seu passado, não respeitar as normas de convivência social, e até temo pela vida das testemunhas e demais pessoas que tiveram contato com o acusado. Melhor mantê-lo preso até o trânsito em julgado da sentença pena condenatória. Expeça-se novo mandado de prisão, agora fundamentado no art. 2º, § 3º, da lei dos crimes hediondos.
Do quantum mínimo para reparação
Levando em consideração as conseqüências da infração para a pessoa da vítima, isto é, como reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, no caso, diante do fato de que foram três vítimas, entendo como razoável para uma reparação mínima o valor de R$ 2.000,00 por cada uma. Há que se observar que tal valor não impede uma futura ação civil sobre o mesmo fato, apenas descontando-se este quantitativo do outro porventura fixado. Notifique-se a vítima dessa decisão, para que saiba que com cópia da sentença poderá executar civilmente o acusado no Juizado Especial, exigindo o valor acima.
DISPOSIÇÕES FINAIS
Condeno ao pagamento das custas. Contudo, o acusado é pessoa em situação de patente pobreza. Por força dos arts. 4º e 12 da lei 1.050/60, suspendo a exequibilidade das custas processuais. E somente após o trânsito em julgado, promova a Secretaria as seguintes providências: transitada em julgado esta decisão, lance-se o nome do réu no rol dos culpados (art. 393, II); comunique-se ao setor de estatísticas do ITEP; oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral para fins de suspensão dos direitos políticos (art. 15, III, CF); encaminhem-se as respectivas Guias, devidamente instruídas, ao Juízo das Execuções Penais; comunique-se ao Distribuidor Criminal, para os fins necessários.
E como nada mais houve, determinou que fosse encerrado o presente termo que, lido e achado conforme, vai devidamente assinado. Eu, _______, Técnico Judiciário, digitei e vai assinado pelas partes e pelo MM. Juiz.
Juiz:_________________________________
MP:__________________________________
Defesa:_______________________________
Acusado:_____________________________
Acusado:_____________________________ Vítima:_______________________________

Soneto da Saudade


SONETO DA SAUDADE - POR ROSIVALDO TOSCANO
(para Giovanna Petrucci)

“Saudade é ser, depois ter”
GUIMARÃES ROSA

Quando sentires a saudade retroar
Fecha os teus olhos e verás o meu sorriso.
E ternamente te direi a sussurrar:..
O nosso amor a cada instante está mais vivo!

Quem sabe ainda vibrará em teus ouvidos
Uma voz macia a recitar muitos poemas...
E a te expressar que este amor em nós ungido
Suportará toda distância sem problemas...

Quiçá, teus lábios sentirão um beijo leve —
Como uma pluma a flutuar por sobre a neve,
Como uma gota de orvalho indo ao chão.

Lembrar-te-ás toda a ternura que expressamos,
Sempre que juntos, a emoção que partilhamos...
Nem a distância apaga a chama da paixão.

 Subscribe in a reader

Para Refletir... II


"As leis são teias de aranha em que pelas quais as moscas grandes passam e as pequenas ficam presas"
Honoré de Balzac.

A "Otoridade 51"

Numa cidade de interior próxima a Natal, muitos anos atrás, houve uma comemoração do centenário de emancipação. O ponto alto foi um baile.
Vieram da capital e participaram os filhos ilustres da região, bem como as mais altas autoridades locais: o juiz, o prefeito, o padre e o delegado.
Quando da sua entrada no recinto do baile, o magistrado observou um tumulto. Era um cidadão completamente embriagado que, aos berros, tentava entrar. E assistiu ao seguinte diálogo entre o “bebum” e um segurança do estabelecimento:
- Me deixa entrar!
- Pode não.
- "Pru quê"?!
- Porque aqui só entra quem tiver ingresso ou for autoridade.
- Pois eu falo que sou a maior autoridade aqui. Sou mais autoridade que aquele ali! – apontando para o juiz.
- Pois saiba que aquele ali é o juiz, meu amigo...
- E eu num sei? Pois saiba que o juiz prendeu e depois soltou até “Zé das Cuia”, aquele sujeito sem-vergonha que matou “Chico Timbu” de cacete. Já eu quando prendo num solto de jeito nenhum!
Intrigado com quem seria aquele sujeito, o segurança perguntou:
- E quem lá é você?
- Tu num me conhece “proque” é de Natal. Eu sou o coveiro!

28 de março de 2010

Liberdade é saber que sempre existe o outro lado... (ou sobre o Poder, os meios de comunicação de massa e o Direito)


Li um livro muito bom de Jonh Kenneth Galbraith, chamado "Anatomia do Poder". Para ele, Poder é a capacidade que se tem de fazer com que os outros ajam de acordo com seu interesse.
Ele faz uma distinção entre as formas de poder (e as fontes de poder, mas por enquanto não interessa). Trocando em miúdos, o seguinte: há três formas de poder: a) condigno (faça o que eu quero ou te castigo); b) compensatório (faça o que eu quero que eu te recompenso de alguma maneira); e c) condicionado (faça o que eu quero imaginando que é bom pra você, mas na verdade é bom pra mim).
Os meios de comunicação tem um importante papel condicionador nessa conjuntura de "fazer andar a fila" (Pierre Legendre), de mascarar a realidade, em benefício de uma minoria. O Ministério Público e o Judiciário, e seus agentes, quando condicionados, acabam, em muitas situações e em maior ou menor escala, por fazer o trabalho inglório, mas com opulência e pompa, de manter a "ordem" injusta tal como ela é - a despeito, na práxis, do princípio constitucional da isonomia, pois  este  não passa, pelo que nossa história atesta, de um engodo retórico.
Tirando agora lições de Zaffaroni, diz ele que os membros do Judiciário e do Ministério Público provém dos extratos médios da sociedade, mas termina por atender aos interesses das camadas mais elevadas.
Na prática, culminamos, geralmente, por proteger os opressores dos oprimidos, os ricos dos pobres. Um exemplo é o sistema penal. Só pobre cai nele. Pode perguntar a qualquer magistrado quantas vezes já julgou, condenou e, efetivamente, pôs na cadeia alguém de posses? Ou rico não delinque? Na verdade, muitas vezes a pena é irrisória, tornando a punibilidade ineficaz. 

Recentemente, uma concessionária de telefonia móvel que tem um plano de ligações gratuitas ilimitadas entre seus terminais, foi acusada de, propositadamente, cortar as ligações após um certo tempo. Fui buscar a tipificação. Na Lei Geral das Telecomunicações (nº 9.472/97) não se previu um crime sequer que fosse praticado por agentes das concessionárias! Aliás, somente há punição até 6 anos para quem desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação (art. 183). E repito, leitor: não há um crime sequer previsto contra dirigentes de concessionárias que prejudicarem seus milhões de consumidores. Bem que essa lei poderia se chamar Lei Geral de Proteção dos Interesses das Concessionárias de Telefonia. Porém, vá furtar um celular pra ver o que acontece...
Outras vezes, mesmo quando há crime previsto, também há sempre bons advogados que percorrem todas as instâncias recursais. Ou o fato sequer chega até nós. Fica na delegacia, perdido na cifra negra. E nós, membros do Judiciário e do Ministério Público, que imaginamos ter poder. Quem tem poder mesmo, nessa seara, é um soldado ou o delegado de polícia... Se não for honesto... Pois são eles que têm na mão a peneira da farinha... E, claro, há quem articule ou defenda que no Congresso Nacional a aprovação de uma Emenda à Constituição que acabe de uma vez com o já excepcional poder investigatório do Ministério Público.
Assim, o Ministério Público e o Judiciário acabam atuando no varejo, prendendo e executando criminalmente pobres diabos, muitas vezes vítimas de dependência química que ao invés de um Estado que lhes estenda uma mão (tratamento), dá-lhe os punhos fechados (cadeia ou execução sumária)...
Os meios de comunicação produzem informação, condicionando-nos a crer em uma "realidade" que não reflete as verdadeiras relações de poder e de opressão existentes em um país tão desigual como o Brasil.
Por isso minha indignação quando assumimos papéis moralistas, com base em opiniões do chamado "discurso único" (Globo, Veja, Folha, etc.).
A solução para que não sejamos condicionados é ter outras leituras - contra-hegemônicas, como costumo dizer.
Assim, ao ler sua Veja ou Época, que tal saborear um pouco o ponto de vista da Carta Capital? Ao Reynaldo Azevedo e ao Noblat, curta a leitura de Luís Nassif e de Luiz Carlos Azenha... 

Infelizmente, em se tratando de mídia televisiva, não há como fugir. Use o senso crítico mesmo. Ou continuará chamando MST de movimento de baderneiros e preguiçosos (sem ter o que falar sobre o trabalho escravo no campo, da concentração de latifúndios improdutivos e da razão de existirem movimentos sociais como ele no Brasil; e sem se perguntar por que não existe espaço para um MST na Suíça, na Dinamarca, na Suécia...), Chávez de ditador (apesar dele ter sido eleito democraticamente, ter sofrido um golpe militar da elite, comandada pela maior rede de televisão, com apoio expresso dos EUA, que estavam de olho no petróleo que antes de Chávez compravam quase de graça), Ahmadinejad de ditador e de querer criar a bomba atômica (sem refletir que o Irã nunca atacou nenhum país e que o único país que possui bombas atômicas na região é Israel, aliado dos EUA, que Ahmadinejad também foi eleito democraticamente, com fiscalização e auditoria da ONU e sofre, há anos, um processo de desestabilização apoiado pela CIA. Razão? Petróleo...).
Posso estar redondamente enganado. É verdade. Mas posso dizer que formei minha opinião dialeticamente, subsidiando-me através de duas óticas diametralmente opostas. Liberdade é saber que sempre existe o outro lado...

Insignificância e reincidência - sentença


Extrato de trecho da sentença:

"SOBRE ESSE CASO – EM PARTICULAR – A SITUAÇÃO DE REINCIDÊNCIA DO ACUSADO
Em casos anteriores, envolvendo fatos análogos a este, absolvi liminarmente, e extemporaneamente, pois nem sequer a denúncia foi recebida.
O que surge de novo neste caso? O acusado é reincidente, conforme certidão de fl. antepenúltima dos autos. O ilustre Parquet, homem de grande valor e a quem tenho a satisfação de chamar de amigo, destacou a contumácia do acusado na prática de tais fatos e que não obstante a pequena expressão econômica da coisa subtraída, para a vítima, pessoa pobre, seria representativa.
Pois bem. Surge o dilema. Devo punir o acusado, em situação diversa das anteriores (algumas envolvendo fatos em que os valores eram até mais altos do que os que atualmente julgo), em que absolvi? Estaria ele em situação de isonomia ou não em relação aos demais acusados pelo fato de ser reincidente e os outros não? Se a lei penal pune com agravamento tal agente, deveria ser tratado da mesma maneira que um primário?
Outro ponto. A vítima seria pessoa humilde. Para ela o valor representaria economicamente um prejuízo perceptível em seu patrimônio? E se representasse, eu deveria por isso punir o acusado?

Alguns princípios devem ser elencados sobre esse tema, conforme o ensinamentos de Eugénio Raul Zaffaroni :
Principio da lesividade: a irracionalidade da ação repressiva do sistema penal não pode chegar ao limite que se pretenda impor uma pena sem que ela pressuponha um conflito em que resulte afetado um bem jurídico. E adverte que
Este principio debe tener valor absoluto en las decisiones de la agencia judicial, porque su violacion implica la puerta de entrada a todas las tentativas de "moralizacion" subjetivizada y arbitraria del ejercicio de poder del sistema penal.
E conclui:
La pena como respuesta a una acción que no afecta El derecho de nadie es una aberracion absoluta que, como tal, no puede admitirse, porque su lesion del principio de racionalidad republican a es enorme.
Fala ele, ainda, do principio da mínima proporcionalidade: não obstante a pena já seja, por si só, irracional, ultrapassa o limite do tolerável quando o conflito que opera como pressuposto é de lesividade ínfima ou desprezível (princípio da insignificância), quando não sendo, a pena prevista quebra o limite da razoabilidade de modo crasso, em relação a magnitude do conflito da lesão.
Principio de idoneidade relativa: não obstante a intervenção do sistema penal não resolva os conflitos da sociedade, muitas vezes o legislador apresenta soluções penais que, na verdade, ao invés de diminuir as conflituosidades, visam ocultar os conflitos que tem por fundo as imensas desigualdades sociais e regionais e a violência simbólica.
Principio limitador da lesividade à vítima: em algumas situações a revitimização termina sendo a maior conseqüência para a vítima, que sofre duplamente. Ou em algumas outras, o prejuízo de se perder um dia de trabalho ou de cuidado dos filhos é a conseqüência de uma ação que contra ela nem teve tanta relevância. A vítima sequer é ouvida se deseja, realmente, a punição do agente e a conseqüente e embaraçosa situação de vir depor em juízo.
Todos nós temos parentes leigos e sabemos quão constrangedor e estressante é ir a um depoimento judicial, ainda que na qualidade de vítima, seja pelo desconhecimento do processo, seja pela possibilidade de revitimização pelo encontro com o acusado.
Portanto, não se pode admitir que a tipificação penal cause maiores prejuízos à vítima do que o que já houve com o processo.
Talvez por estarmos imersos no problema, e pelo temor reverencial que o cidadão tem da Justiça, essa máquina poderosa, às vezes arbitrária, e desconhecida, quem vem depor em juízo, em muitos casos, não expresse seu descontentamento em ter que comparecer em juízo. A vítima, não raras vezes, termina se coisificando, sendo um objeto de valoração do processo. Ninguém pergunta: você quer?
ARGUMENTO DE QUE O ACUSADO É REINCIDENTE
Em relação à reincidência relatada pelo ilustre Parquet, preciso fazer um juízo mais racional e menos emocional, e respeitar o princípio da idoneidade relativa da sanção penal. É bem verdade que a tese que ora esboço é amplamente rejeitada pelo conservadorismo formalista, que mais se preocupa na manutenção "do-que-está-aí" e menos com a real diminuição dos nosso graves problemas sociais. Toma-se como solução a causa.
O acusado é pobre, tem o perfil perfeito para o "etiquetamento". Depois lavaria eu as mãos, imputando a ele um caráter fraco, distorcido, quando na verdade as pesquisas mostram que a reincidência, antes de ser uma degeneração da pessoa do acusado, é uma prova gritante das disparidades do nosso sistema social, que nunca aplicou o mais importante princípio constitucional, o da isonomia. Assim, no tocante à reincidência, entendo que não foi recepcionada pela Carta de 1988 por várias razões. Vou a primeira. Uma pessoa deve ser sancionada criminalmente (pois ter uma pena agravada tem o mesmo efeito punitivo) pelo que fez e não pelo fato de que responde a outro processo ou a uma execução penal. Isso é ferir o princípio do non bis in idem.
Outra. O discurso do sistema penal é o de que a prisão se justifica para ressocializar o condenado. Quando ele volta a delinquir se trata de uma falha da pessoa ou do sistema? A certeza de que tenho é que em nosso ordenamento jurídico a ressocialização é praticamente nula. É um embuste. E creio que a maioria esmagadora das pessoas que militam na área penal há pelo menos dois ou três anos concordam com essa afirmação. O índice de reincidência é tão alto que não consegue esconder isso, novamente ferindo o princípio da idoneidade relativa, pois não é idôneo, e nem factível, que continuemos a agir cinicamente e punir aquele cujas relações de poder e de desigualdade social o marginalizou. Talvez Freud explique que a aplicação de uma sanção maior expie nossa culpa, sirva para encontrar uma justificativa ao colocarmos, à noite, a cabeça no travesseiro.
O apoio ao egresso é uma piada de mal gosto, peço desculpas mas não posso deixar de manifestar minha indignação com expressões mais fortes. Mas punir o reincidente é novamente ferir o princípio da dignidade da pessoa humana, pois a ele não foram dadas as condições mínimas de ressocialização. Pelo contrário.
Passar pelo sistema penal é afundar num poço profundo, escuro, onde jogamos entulhos e não colocamos escadas para dele sair. Depois ficamos nós do alto bradando contra o pobre diabo porque ele não conseguiu de lá sair para nosso nível.
A exclusão social no Brasil é uma aberração, permeando toda a nossa história. E no dizer de MARCIO POCHMANN, rememoro a resistência ao enfrentamento da exclusão social não advém somente de governos historicamente inconseqüentes ou de políticas sociais erradas, mas das próprias classes superiores que se alheiam ao apartheid social (o grupo das famílias mais ricas brasileiras, que constitui 0,001% da população, possui um patrimônio que representa 40% do PIB brasileiro) , passando o discurso da desigualdade como um “fenômeno natural”, para uma compreensão mais cômoda que vincula o ambiente da pauperização à criminalidade, cabendo, nesse sentido, o incremento do aparato de segurança e o aumento da repressão sobre as classes pobres 'perigosas'. Assim, a exclusão social tem sido concebida fundamentalmente como uma conseqüência do fracasso na trajetória individual dos próprios excluídos, incapazes de elevar a escolaridade, de obter uma ocupação de destaque e de maior remuneração, de constituir uma família exemplar, de encontrar uma carreira individual de sucesso, entre outros apanágios da alienação da riqueza .
Gasta-se, no Brasil, mais com segurança pública e privada do que com políticas sociais . Enquanto isso, "No limiar do século XXI, o Brasil registra uma manifestação surda mas poderosa – ainda que não articulada em torno de fins políticos – dos seguimentos excluídos da cidadania, esgarçados numa sociabilidade marcada pela violência urbana e pelo 'ganho fácil' no tráfico de drogas, na prostituição e na corrupção; ou ainda, sujeitando-se ao trabalho infantil e ao trabalho quase forçado executado por milhões de jovens com inserção profundamente precária, abrindo assim novas formas espúrias de valorização do capital" .
E agora pergunto: há pena de morte no Brasil? E prisão perpétua? O discurso dogmático e positivista vai, obviamente, dizer que não. Mas existe, sim, embora que não institucionalizada. Não devemos ser idealistas no sentido de imaginar que só existe o que está no papel. Os dados acima falam por si sobre a pena de morte não institucionalizada. Já a prisão perpétua se dá pelo índice de reincidência que beira 1/3. É a fossilização do indivíduo, que ingressa no sistema penal e de lá não consegue mais sair.
Portanto, não procede essa alegação de que a conduta seria típica em razão do histórico do acusado. E nem precisei, para tanto, entrar na seara do direito penal do fato, e não do autor. É bem verdade que uma parte da jurisprudência segue essa corrente que tem um cunho moralista que se reduz em “perdoar” a primeira falha. Contudo, parte-se, mais uma vez, de um pressuposto errado, como se o livre-arbítrio fosse igual para todos, ou que um indivíduo em sã consciência preferiria viver à margem da sociedade, passando todo tipo de privação, a ser um médico, um empresário, alguém que possa ter uma vida pacata e feliz. Não existe essa escolha. E repito: o Princípio Constitucional da isonomia, ainda que razoavelmente aplicado, não é respeitado, nem em nossa sociedade em nossa práxis judiciária. Isso é uma violência, pois é ato que atenta contra a dignidade do ser humano. Não formarei fileira ao lado de tais ações.
Já em relação à expressividade do valor de R$ 37,00 para a vítima, que seria pobre, acresço que o furto foi tentado. Ela não sofreu prejuízo nenhum. Portanto, desconsidero esse argumento.
O mundo não vai acabar com a rejeição dessa denúncia. A sociedade não vai entrar no caos porque alguém subtraiu uma quantia irrisória e não foi punido formalmente (na prática, sim, pois está há 15 dias preso). As pessoas não vão sai às ruas subtraindo pequenos valores. Precisamos de mais racionalidade no enfrentamento da questão da criminalidade. ENQUANTO ISSO, CENTENAS, DIGO CENTENAS DE INQUÉRITOS ENVOLVENDO HOMICÍDIOS NÃO SÃO CONCLUÍDO E NEM LOGRAM ÊXITO, PORQUE OS PARCOS RECURSOS DA POLÍCIA SÃO USADOS EM CASOS COMO ESTE. QUANDO ACORDAREMOS?"



ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
PODER JUDICIÁRIO
JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DO DISTRITO JUDICIÁRIO DA ZONA NORTE
Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2º andar, Potengi - CEP 59.112-560, Fone: 3615-4663, Natal-RN


Processo n.º 002.10.000707-6
Ação: Inquérito Policial
Ré(u)(s): JOSÉ ANTONIO RODRIGUES

SENTENÇA

RELATÓRIO
Trata-se de ação penal pública em que figura JOSÉ ANTONIO RODRIGUES, parte já qualificada nos autos, como acusado pela prática dos seguintes fatos: teria tentado subtrair, mediante destreza, R$ 37,00 de uma vítima, no interior de um ônibus urbano. Destacou que o acusado é reincidente. Ao final, a acusação capitulou os fatos como violadores das seguintes regras penais: arts. 155, § 4º, II, na forma do art. 14, II, do CP.
Vêm-me os autos conclusos para decidir sobre o recebimento ou não da denúncia.
FUNDAMENTAÇÃO
Obedecendo ao comando esculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal, e dando início à formação motivada do meu convencimento acerca dos fatos narrados na inicial e imputados ao réu.
Sem dúvida, dentre os ramos do Direito Público, é no processo penal onde mais se evidencia a influência da concepção político-ideológica reinante em determinado momento. Mais que simples método de composição de conflitos, o processo penal representa verdadeiro termômetro de aferição do aparelho ideológico do Estado no qual concebido.
Partindo dessa premissa é que se observa que o modelo processual adotado recebe direta e imediatamente a influência do modelo de Estado onde concebido. Essa a razão pela qual pode-se afirmar que no modelo de Estado Democrático só há lugar e ambiente adequado para recepção do sistema processual acusatório e garantista.
O juiz não é, assim, combatente da criminalidade, muito menos o Ministério Público, cujo papel em muito excede o de mero acusador.
DA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA EXCEPCIONAL
Importantes alterações trouxe a lei 11.719/2008 ao processo penal brasileiro. Entre elas a do dispositivo concernente à rejeição da denúncia. Diz o seguinte:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Dentre as condições da ação há legitimidade ad causam, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.
O rito diz o seguinte: não ocorrendo nenhuma das questões processuais, vem à tona as de mérito. Por isso diz o art. 396 do CPP que não a rejeitando, sendo, então, questão de fundo, receberá a denúncia e determinará a citação do acusado para responder à acusação em 10 dias.
Eis que surge, então, o art. 397 do CPP, que determina que
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente. (NR) (Redação dada ao artigo pela Lei nº 11.719, de 20.06.2008, DOU 23.06.2008, com efeitos a partir de 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação)
Portanto, seria incabível rejeitar uma denúncia com base na atipicidade material de um fato, pois isso é questão de mérito, que exige um juízo de valor, ao contrário, por exemplo de uma denúncia por adultério, uma vez que é patente a atipicidade em razão da abolitio criminis.
Em todo caso, surgem situações em que a tipicidade formal está presente mas a material, não. E ninguém há de discordar do fato (ou constatação) de que pelo simples fato de estar a se responder a uma ação penal o indivíduo já tem o seu status dignitatis alterado. Passa a ser visto de maneira diferente pela comunidade. Numa entrevista de emprego um dos documentos requeridos é exatamente a folha de antecedentes. Embora não exista determinação legal que implique na não contratação, até porque feriria o princípio da presunção de inocência, inegável também é que não podemos nos descurar da realidade e fechar os olhos para o fato de que uma certidão positiva fecha as portas. Como também fecha as portas para uma série de relações sociais do pretenso acusado em juízo. A psicologia social tem uma série de estudos dando conta da mudança de visão que se tem de alguém pelo fato de ser considerado um acusado. Isso, inegavelmente, termina por ter um caráter aflitivo para o acusado e, não raras vezes, seus familiares também. Por isso, toda cautela é pouco.
E diz a Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Jogando fora o formalismo niilista que não quer ver que há uma grande diferença entre por fim a uma denúncia ab-ovo antes ou depois do recebimento da denúncia, e fazendo uma hermenêutica constitucional dos dispositivos dos arts. 395 e 397 do CP, entendo que não obstante não seja caso de rejeição da denúncia, pois os critérios formais estão cumprido, eis que é situação anômala de absolvição sumária, pois diz respeito a uma questão de fundo, patente e consolidada, que não só é de indevida acusação, como que também fere a dignidade do cidadão esperar para somente após a resposta à acusação decidir o que já antevejo agora.
Cabe, por fim, salientar que não urge ser caso de rejeição por falta de justa causa, pois essa tem a ver com a ausência de provas cabais dos fatos, da falta de um lastro probatório mínimo a embasar a acusação. Aqui o que há de faltar é exatamente a relação entre o fato e sua repercussão na espera penal, a falta de base material que justifique a conduta ser penalmente relevante.
DO CASO CONCRETO
Decidido pela possibilidade de absolvição sumária excepcionalmente antes do recebimento da denúncia, acresço que o juízo de absolvição sumária deve ser usado com cautela, uma vez que o processo, com sua instrução preestabelecida exatamente para melhor aprofundamento da dialética do contraditório, torna-se garantia tanto para o acusado, para saber que está tendo a oportunidade de se defender com a amplitude que a Constituição lhe garante, bem como para o acusador, que poderá exercer seu papel de perseguir a pretensão punitiva outorgada pelo Estado. Contudo, não devo tratar o assunto de maneira alienada. É importante, acima de tudo, saber o que há por trás do sistema penal para tão somente após isso avaliar, diante do que dispõe o art. 5º XXXV, da Carta Constitucional de nossa República:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Em casos como o que ora analiso, bem rememoro as palavras de San Thiago Dantas: “Quem só direito sabe, nem o direito sabe”.
SOBRE O SISTEMA PENAL E SUA IMPLICAÇÃO AO PRESENTE CASO
Toda sociedade tem camadas mais próximas e mais distantes do poder. E para manter essa gradação, surgem os meios de controle social. O sistema penal é apenas um deles.
Talvez em razão de estarmos imersos nesse sistema, não o percebamos facilmente, mas o controle social se vale de meios institucionalizados (como o sistema penal) ou não (como os meios de comunicação social de massa) para induzir padrões de comportamento e anestesiar aqueles que se encontram mais distantes do poder. Esse mecanismo de controle é ideológico . As formas com que ele se manifesta podem ser mais sutis nos países centrais, onde as disparidades são menores; ou mais perceptíveis, nos países periféricos, como o Brasil, onde há mais desigualdades.
E essa ideologia, ao ingressar no mundo jurídico, proclamou o formalismo. E os operadores do direito se acostumaram, desde os bancos de faculdade, a pensar o direito como uma “ciência” abstraída da realidade social, seguindo os ensinamentos do positivismo jurídico de Hans Kelsen, expressos na afamada teoria pura do direito.
Quando a si própria se designa como 'pura' teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental .
Como se pode ver no pensamento kelseniano, ele separa o jurídico do político. E aquele não se contamina com este. Nega-se, desta forma, as necessidades sociais emergentes. E esse direito asséptico serve de instrumental para impedir o desvelamento da realidade social que o próprio direito visa, em seu discurso, aperfeiçoar.
Assim, o purismo jurídico se confronta diretamente com o Estado Democrático de Direito, em que a Jurisdição Constitucional tem finalidade transformadora da realidade social, pois só se pode transformar aquilo que se é permitido estudar e compreender .
CARVALHO NETTO, com perspicácia, acentua que
A dimensão dos aplicadores é fundamental. E por que é fundamental? Porque o trabalho do Legislativo, ao produzir normas gerais e abstratas, é da maior relevância, mas, na verdade, não esgota o trabalho do Direito, é apenas o início dele. O problema é que as pessoas não são gerais e as situações não são abstratas .
Fechando esse parêntesis, LUIS ALBERTO WARAT:
Para que nos serve um saber que não tenha competência para denunciar e colocar em crise os momentos em que o respeito à lei funciona como simulação de uma sociedade democrática? O autoritarismo mais eficiente é o que consegue diluir-se, confundir-se no interior de uma proposta discursivamente democrática. Uma proposta teórica como a de Kelsen tem uma enorme responsabilidade frente a atos autoritários simulados .
Assim, não me deixo iludir com os discursos assépticos, que apregoam a pureza do direito, mas, na prática, o afastam de seu objetivo mais importante: a busca da justiça social. Lembro agora as palavras de Jean Paul Sartre: “O que importa não é saber o que fizeram de nós, mas sim o que fizemos com o que quiseram fazer conosco”. Assim, minha abordagem contemplará o Direito em sua interação com seu objeto: a realidade social.
OS HOMENS DE BEM VERSUS OS MARGINAIS
Costumeiramente o senso comum divide as pessoas em “homens de bem” e “marginais”. Homens de bem seriam aquelas pessoas cumpridoras dos seus deveres. Os marginais, aqueles voltados à prática de atos danosos à sociedade, notadamente envolvendo infrações penais.
Gostaria de fazer então, uma reflexão, caro jurisdicionado. Lembrando o que disse EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, todos nós temos um “prontuário íntimo” . E o que seria isso? Desafio o jurisdicionado instigar sua memória. Será que alguma vez, por exemplo, comprou produtos made in Paraguai? Se comprou, acabou de se assumir receptador, tendo infringido a regra do artigo 180 do Código Penal (pena de 1 a 4 anos de reclusão, e multa). Já deu ou tentou dar “bola” ao guarda de trânsito? Em caso positivo, dou as boas-vindas ao caro corruptor ativo (art. 333 do CP: 2 a 12 anos de reclusão, e multa). Já comprou “sem nota” para reduzir o preço de um produto ou serviço? Se respondeu sim, fique à vontade o infrator da Lei 8.137/90 (art. 1º, inciso II: pena de reclusão de 2 a 5 anos e multa). Dirigiu alguma vez sob o efeito de álcool acima do limite tolerado em lei? Se assim o fez, infringiu a regra do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (pena de detenção de 6 meses a 3 anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir). Por fim, levou lança-perfume para o carnaval/micareta e dividiu com amigos? Se a resposta foi sim, seja bem-vindo, caro traficante, pois você violou a norma do art. 33 da Lei 11.343/2006, cuja pena vai de 5 a 15 anos de reclusão, além da equiparação a crime hediondo . Caso não tenha incorrido em qualquer dessas condutas, reflita. Procure ver que até mesmo um jurisdicionado bem aquinhoado, educado ou culto, uma “pessoa de bem”, já praticou algumas infrações penais.
Se as colocações que fiz até agora parecem estranhas, se o jurisdicionado está intrigado, sem saber onde quero chegar com elas, posteriormente, entenderá o porquê disso. Porém, antes desse momento, é preciso fazer uma ponderação sobre alguns conceitos.
O que é violência?
É comum vermos, nos meios de comunicação em massa, a palavra violência como sinônimo de agressão física, nos crimes contra o patrimônio ou contra a pessoa. Ocorre que nós não paramos para discutir o que, na verdade, ela é.
Ontologicamente, violência é todo ato que atenta contra a dignidade do ser humano. Portanto, não somente através de ações físicas agressivas ela pode se exprimir, e nem precisa partir de indivíduos. O próprio Estado pode agir com violência. Nas palavras de NILO ODÁLIA,
O ato rotineiro e contumaz da desigualdade, das diferenças entre os homens, permitindo que alguns usufruam à saciedade o que à grande maioria é negado, é uma violência. São os hábitos, os costumes, as leis, que a mascaram, que nos levam a suportá-la com uma condição inerente às relações humanas e uma condição a ser paga pelo homem, por viver em sociedade. Agimos como se a desigualdade fosse uma norma estabelecida pela Natureza da sociedade e contra a qual pouco é possível, enquanto o mundo for mundo . (...) Toda violência é institucionalizada quando admito explícita ou implicitamente, que uma relação de força é uma relação natural – como se na natureza as relações fossem de imposição e não de equilíbrio .
Assim, constituem violência: a fome, a falta de saneamento básico, as desigualdades sociais, a falta de meios de lazer e de salubridade ambiental e o analfabetismo, dentre outras disparidades. Fomos o último Estado a abolir a escravatura (três meses após Cuba). Portanto, não é preciso fazer muito esforço para perceber que o Brasil é, e sempre foi, um país muito violento com a maior parcela de sua população.
Aproveito para trazer as palavras de MARILENA CHAUÍ:
Do ponto de vista ético, somos pessoas e não podemos ser tratados como coisas, isto é, como seres inertes, irracionais, destituídos de linguagem e de liberdade. Os valores éticos se oferecem, portanto, como expressão e garantia de nessa condição de seres humanos ou de sujeitos racionais e agentes livres, proibindo moralmente a violência, isto é, tudo o que nos transforme em coisa usada e manipulada por outros.
E essa violência é, muitas vezes, institucionalizada e maquiada sobre o pretexto de manutenção da ordem, como se cada um tivesse seu “lugar” na sociedade. E quando essa “ordem” é quebrada, justificar-se-ia o uso da violência estatal.
A repressão jamais pode confessar-se como tal: ela tem sempre a necessidade de ser legitimada para exercer-se sem encontrar oposição. Eis porque ela usará as bandeiras da manutenção da ordem social, da consciência moral universal, do bem-estar e do progresso de todos os cidadãos. Ela se negará enquanto violência, visto que a violência é sempre a expressão da força nua e não da lei – e como fundar uma ordem, a não ser sobre uma lei aceita e interiorizada? A relação de força vai então desaparecer enquanto tal, será sempre coberta por uma armadura jurídica e ideológica .
Não, ilustre jurisdicionado. Não quero ser o dono da verdade. Minha missão aqui é convidá-lo a uma breve reflexão sobre o assunto, que considero desafiante, sobretudo porque invoca a quebra de um paradigma em que eu e você fomos inseridos, e estamos quase que conformados a assim pensar. Não. A violência hermeticamente jungida à idéia de infração penal traz à tona apenas uma tacanha noção daquilo que ela realmente significa e eu não quero mais manter os meus olhos vendados à realidade que se coloca à minha frente. Uma frase do teatrólogo alemão BERTOLT BRECHT, a quem recorro agora, bem espelha os dois lados da moeda a que invoco você, caro jurisdicionado, a observar: “do rio que tudo arrasta e devora se diz que é violento. Mas ninguém diz como são violentas as margens que o oprimem” .
Discutindo a liberdade
As pessoas em geral entendem liberdade como direito de ir e vir. E é isso? Ser liberto é ter a possibilidade de realizar suas possibilidades, isto é, cada pessoa tem um potencial inato, está consigo, ela carrega desde o seu nascimento e se não se der a ela a possibilidade de desenvolver suas potencialidades, estar-se-á assim, lhe retirando a liberdade. O ser humano não nasce “bandido” , ele não nasce “bom”, mas como qualquer indivíduo, tem aspirações e desejos, muitas vezes baseados (inconscientemente) pelos valores sociais preconizados. O desenvolver de sua vida, dentro do meio em que foi inserido, e diante da negação de acesso aos meios legítimos de ascensão social, poderá, em muitos casos, condicioná-lo a comportamentos desviantes . O que nós vemos hoje como “bandido” violento poderia ser um atleta. Sua agressividade foi desviada para a agressão aos outros. O estelionatário poderia ser um grande orador, uma pessoa capaz de propalar idéias e ideais, ser um líder e conduzir as pessoas a um futuro melhor. Então, é preciso dar liberdade às pessoas, no sentido de elas poderem desenvolver de forma sadia suas potencialidades. “Eu sou eu e minha circunstância”, como disse Ortega y Gasset .
A cidadania
Em sete passagens a nossa Constituição Federal fala em cidadania , soerguendo-a, em seu art. 1º, II, a fundamento da República Federativa do Brasil. Em sua acepção clássica, confundia-se com os direitos de votar e de ser votado. Hoje, entretanto, significa participação efetiva no dia-a-dia do governo, como modo de ter vez e voz junto às instâncias governamentais, casando-se a transparência da gestão pública com a possibilidade de fiscalização e cobrança por parte dos cidadãos.
Na prática, porém, vejo uma grave deformidade sobre a visão de cidadania em nosso Estado. Além da idéia clássica de cidadania, LENIO STRECK fala da “existência no Brasil de duas espécies de pessoas: o sobreintegrado ou sobrecidadão, que dispõe do sistema, mas a ele não se subordina, e o subintegrado ou subcidadão, que depende do sistema mas a ele não tem acesso” .
Portanto, os subcidadãos são aqueles alijados do processo decisório estatal, esquecidos e oprimidos pelo poder. Guardadas as devidas proporções, haja vista a evolução material e as conquistas tecnológicas, as favelas de hoje não diferem muito das senzalas de ontem. Já os sobrecidadãos usufruem dos benefícios de se estar perto do poder, imunizando-se do dever de não ter mais direitos que os demais. Lembro que essa noção começou cedo em nosso Estado, desde o Brasil-Colônia e suas capitanias hereditárias – os donatários e os nobres, no anverso, e os escravos e os índios, no verso.
Desta forma, posso muito bem chamar o subcidadão de marginal. O que é marginal? Ao contrário do que os meios de comunicação propalam – dando a conotação pejorativa de alguém que contraria as leis penais –, é aquele que está à margem, que não tem poder, voz ou reconhecimento na sociedade. Em nosso Estado há dezenas de milhões de marginais, e o mais contraditório (para não dizer revelador) é que a nossa Constituição inclui no seu artigo 3º, entre os objetivos fundamentais, “a erradicação da pobreza e da marginalização” e das desigualdades sociais e regionais.
Os valores em uma sociedade capitalista
Em um Estado capitalista, num mundo complexo, em que as identidades e culturas locais vão se perdendo frente aos standards e etiquetas globais, que “marcam” e “demarcam” as pessoas e seus espaços dentro da sociedade, somos rotulados através do que temos, e não do que somos. A mídia nos empurra a buscar status social. E não se questionam os meios para alcançar os fins.
Referindo-se à sociedade americana, mas em situação que muito bem se aplica à situação brasileira, COHEN afirma que a assunção dos valores consumistas das camadas mais altas por parte das camadas menos favorecidas, e as conseqüentes frustrações na hora de realizá-los, haja vista a desigualdade de preparo intelectual, estrutural e familiar –, condicionam os desprestigiados à prática de atos contra o patrimônio alheio. Os jovens das classes mais baixas estão em desvantagens para o almejado e propagandeado sucesso, e sofrem humilhação devido à interiorização da “ética do sucesso”, confundido esta com a própria virtude. E quanto maiores as desigualdades sociais, mais patentes e dramáticos serão os reflexos dessa situação . É o desejo (de ter) vencendo o medo (do castigo). Alie-se isso a um meio degradante. E assim, os pressupostos para a futura criminalização estão formados.
O TIPO PENAL: CONSTRUÇÃO IDEOLÓGICA
Os valores protegidos pelo direito penal brasileiro não se adequam ao nosso status constitucional atual. A base de nossa legislação criminal é oriunda da década de quarenta do século passado – um período de Ditadura Militar onde vigorava a famosa Constituição “Polaca” de 1937. Interessante observar – muitos não percebem –, mas os nossos chamados Código Penal e Código de Processual Penal são Decretos-Lei. À época, o ditador (Getúlio Vargas) havia fechado o Congresso Nacional. O CP e o CPP outorgados por ele refletiram a visão política que se tinha: autoritária, moralista, individualista e patrimonialista, como será visto mais a frente.
MAIS SOBRE O SISTEMA PENAL
O sistema penal é parte do controle social, de cunho institucional (desvelado) e com discurso punitivo. Dentro do sistema penal o direito penal ocupa apenas uma parcela. O sistema penal, explica ZAFFARONI , age desde o momento em que se detecta a suspeita de uma infração penal até o cumprimento da pena, englobando a atuação do legislador, da população, da comunicação em massa, da polícia, do Judiciário, do Ministério Público e dos servidores da Execução Penal.
Na prática, o sistema penal é bastante seletivo , como diz ZAFFARONI, que nem fala em criminoso, mas em criminalizado – referindo-se àqueles que serão escolhidos para servirem de exemplo à maioria, com o fim de silenciá-la, aquietá-la. A criminalização ou seletividade (primária) começa ainda durante o processo legislativo, isto é, na escolha dos tipos penais, na seleção das condutas que serão reprovadas no âmbito penal.
Verifica-se, inicialmente, que há uma filtragem ainda durante a fase policial. Significa dizer o quê? Ao contrário da idéia generalizada de poder que têm as autoridades judiciárias e do Ministério Público, reside na polícia um poder muito maior, pois ela é quem diz o que vai ser ou não objeto de apreciação pelo parquet e pelo magistrado.
Afastando-me do discurso idealista de imaginar que em nosso país as pessoas são tratadas igualitariamente e que o nosso direito penal é de fato e não de autor – a criminalização secundária se dá, na prática, com a persecução dos que, desfavorecidos e distanciados do poder, foram apanhados pela teia do sistema penal. E a partir daí também os juízes e promotores, imersos no habitus, no senso comum do dia-a-dia judiciário, reproduzem um discurso de ordem e criminalizam aqueles, movimentando o sistema ideológico que protege as camadas sociais favorecidas e oprime, conseqüentemente, as desfavorecidas.
Já a criminalização terciária se dá durante a execução da pena. Nosso sistema penitenciário, como será visto, é uma falácia. A contradição entre o discurso da Lei de Execução Penal e a realidade social é aterradora.
Criminalização Primária
O saber penal dogmatista, escravo da lei, “só se preocupa da legalidade das matérias que o órgão legislativo quer deixar dentro de seu âmbito e, enfim, de reduzidíssima parte da realidade que, por estar dentro desse âmbito já delimitado, os órgãos executores decidem submeter-lhe” .
Só para que se tenha uma idéia da irracionalidade de nossa legislação penal, vejamos alguns exemplos, ilustre leitor: (1) é mais grave duas pessoas furtarem um televisor do que torturarem alguém ou arrancarem o braço de uma pessoa ; (2) falsificar um creme de maquiagem é crime hediondo, com pena de até 15 anos; (3) cegar um olho de alguém é menos grave do que adulterar a placa de um carro; (4) matar alguém é punido com menor gravidade do que extorquir mediante seqüestro por mais de 24 horas; (5) matar uma criança tem pena mínima menor do que o atentado violento ao pudor contra ela.
A seletividade (criminalização) primária do sistema penal se torna ainda mais patente nas seguintes situações: (1) alguém se apropria da televisão do vizinho e a entrega antes da denúncia: pena de 1 a 4 anos de reclusão, diminuída de 1/3 a 2/3; (2) alguém se apropria da televisão do vizinho e a entrega depois da denúncia: pena de 1 a 4 anos de reclusão, podendo haver abrandamento da pena-base (conseqüências do crime favoráveis em razão da devolução da coisa); (3) um empregador se apropria das contribuições recolhidas dos empregados e que deveriam ser repassadas à previdência social ou um empresário sonega trezentos milhões de reais em tributos: pena de 2 a 5 anos, e multa. (4) Se houver o pagamento antes da ação fiscal é extinta a punibilidade. (5) E se o agente parcelar em 15 anos a dívida fica suspensa a pretensão punitiva. (6) Se quitar os débitos, mesmo após o recebimento da denúncia e o parcelamento, extingue-se a punibilidade .
Impressionante é que o ato de surrar alguém, causando lesão leve, é punido com pena de detenção, de 3 meses a 1 ano . Já o furto de um aparelho celular impõe pena de reclusão de 1 a 4 anos, e multa . As ações penais são diversas. Pública condicionada à representação da vítima, no primeiro caso , e pública incondicionada, no segundo. Vê-se o valor que a nossa legislação penal dá à pessoa. Ela protege o ter e não o ser (humano).
Criminalização Secundária
Como foi visto acima, até mesmo as “pessoas de bem” cometem infrações penais. Mas na sua atuação, o sistema penal, não obstante o discurso de direito penal do fato, se revela um direito penal de autor, pois incide seletivamente, oprimindo os setores menos favorecidos da população, para que os chamados “criminalizados” sirvam de exemplo aos demais . Não somos tratados de maneira igual. Quanto mais centrais os grupos, menos sujeitos estão ao sistema penal. “Ser pobre não é crime, mas ajuda a chegar lá”, disse com propriedade o humorista Millôr Fernandes.
A exclusão social no Brasil é uma aberração, permeando toda a nossa história. E no dizer de MARCIO POCHMANN, a resistência ao enfrentamento da exclusão social não advém somente de governos historicamente inconseqüentes ou de políticas sociais erradas, mas das próprias classes superiores que se alheiam ao apartheid social (o grupo das famílias mais ricas brasileiras, que constitui 0,001% da população, possui um patrimônio que representa 40% do PIB brasileiro) , passando o discurso da desigualdade como um “fenômeno natural” para
Uma compreensão mais cômoda que vincula o ambiente da pauperização à criminalidade, cabendo, nesse sentido, o incremento do aparato de segurança e o aumento da repressão sobre as classes pobres 'perigosas'. Assim, a exclusão social tem sido concebida fundamentalmente como uma conseqüência do fracasso na trajetória individual dos próprios excluídos, incapazes de elevar a escolaridade, de obter uma ocupação de destaque e de maior remuneração, de constituir uma família exemplar, de encontrar uma carreira individual de sucesso, entre outros apanágios da alienação da riqueza .
Gasta-se, no Brasil, mais com segurança pública e privada do que com políticas sociais . Enquanto isso,
No limiar do século XXI, o Brasil registra uma manifestação surda mas poderosa – ainda que não articulada em torno de fins políticos – dos seguimentos excluídos da cidadania, esgarçados numa sociabilidade marcada pela violência urbana e pelo 'ganho fácil' no tráfico de drogas, na prostituição e na corrupção; ou ainda, sujeitando-se ao trabalho infantil e ao trabalho quase forçado executado por milhões de jovens com inserção profundamente precária, abrindo assim novas formas espúrias de valorização do capital .
Mais uma vez deixando de lado o formalismo idealizador e alienante de Kelsen, vê-se que o sistema penal termina por etiquetar (labeling) o criminalizado, gerando a chamada delinqüência cíclica , isto é, a reincidência contumaz. Cria-se um estigma, principalmente em relação àqueles que entram no ciclo de criminalização e possuem vários processos. Inconscientemente, o senso comum dos juristas é de predisposição à condenação. Maiores são as chances de aplicação de pena àquele indivíduo que se expressa usando gírias que se identificam com o discurso dos “marginais”. Candidatos potenciais também são os dependentes de entorpecentes ou que possuem uma conformação física “marginalizada”, como a presença de tatuagens no corpo.
Com efeito, não obstante as disparidades gritantes das leis incriminadoras, o sistema penal não funciona de acordo com o que está previsto nas normas garantidoras dos direitos dos criminalizados. Possui mecanismos próprios que revelam um direito penal de autor, e não de fato. Como já dito, o Judiciário e do Ministério Público imaginam ter mais poder que o aparato policial, só que a filtragem é feita na fase investigativa .
Após dezoito anos da Constituinte e quase dois da Reforma do Judiciário , muitos estados-membros ainda não possuem Defensórias Públicas funcionando. Quem conhece a realidade do processo penal brasileiro sabe dos prejuízos com essa omissão. Como o sistema penal é seletivo, os mais pobres são a ele submetidos e, na maioria das vezes, não possuem condições de constituir um defensor. Na falta de defensores públicos, são nomeados “dativos”. E o que é dado, obviamente, se revela pior do que é pago. Resultado: defesas ineficientes, quando não, materialmente inexistentes. O processo penal se transforma em um jogo de cartas marcadas, num simulacro de contraditório em ampla defesa. Bem lembradas as palavras de Honoré Balzac – escritor francês (1799 a 1850): “as leis são teias de aranha em que as moscas grandes passam e as pequenas ficam presas”.
A sociedade complexa, a mídia e o bizarro
Os meios de comunicação, por outro lado, lucram com todo o espetáculo do crime, principalmente os cometidos de forma bárbara, bizarra. Infelizmente, é da natureza humana que o grotesco a atraia porque é algo diferente e que desperta no indivíduo que assiste à banalização da violência seus instintos mais primitivos. Por outro lado, a “imprensa marrom” e seus repórteres se dirigem de maneira jocosa ao “elemento” ou “ao monstro” de tal localidade que está preso, ferindo-lhe a dignidade constitucional e a lei , vendendo para as massas a opressão que ela mesma sofre.
Conforme explica FRANCESC BARATA,
las notícias criminales incorporan aspectos de la desviación y del control social porque ello es importante para hacer legítimas las relaciones de poder (...) los medios contribuyen al mantenimiento de la ideologia dominante, pero estabelecen que entre éstos y las instituiciones del sistema penal se crean complejas 'negociaciones' y una lucha por la influencia. Es decir, el tema clave está em las relaciones que se estabelecen em la 'definición primaria' de la noticia.
Por outro lado a sociedade complexa hoje existente tem duas faces: acesso à informação e excessos na informação. Sentimo-nos desprotegidos porque tudo ocorre de uma forma muito rápida. As mudanças são céleres. Tudo é volátil: a economia, o casamento e a família, o emprego, a vida em geral. O que está no ápice hoje amanhã pode já não estar mais. Com propriedade o jurista português FARIA COSTA resumiu a sensação hoje reinante:
O que hoje é presente, cheio de fulgor e expressividade que este pode dar, ainda hoje se transforma em passado, reconhecível já na patine de um tempo gasto. As coisas caem, no tempo do instante, em memória e só podem ser reconhecidas, não como presente mas tão-só como rememoração, como história .
Isso contribui para que tenhamos incertezas e, consequentemente, sensação de insegurança. E esse paradoxo dá força aos discursos alienantes de maior criminalização.
Portanto, é preciso retirar os véus (para não dizer as cortinas negras) que velam e que cegam, ofuscam e põem na escuridão a maioria de nossa população, pois Beccaria já dizia há duzentos anos que mais vale a certeza da punição do que a gravidade da pena para efeito de prevenção.
O crime organizado ou a sociedade desorganizada?
Vê-se hoje muito se falar em crime organizado. Os recentes atentados atribuídos ao primeiro comando da capital, o chamado PCC, nos trazem uma sensação de que tal fenômeno é recente e está aumentando. Contudo, as idades antiga e média conheceram as hordas que surpreendiam os nascentes burgos. O que dizer de Gengis Kan, que por onde passava não deixava homem em pé?! O que falar dos saqueadores, durante a idade média, que ficavam às margens das estradas esperando suas vítimas?! No mesmo diapasão, FRANCIS RAFAEL BACK:
O crime em larga escala também não é um fenômeno recente em uma perspectiva histórica. O contrabando, por exemplo, teve momentos de alta dose de sofisticação, como no caso das grandes quadrilhas que atuavam na França durante o antigo regime. Os piratas dos séculos XVI e XVII, por sua vez, tinham uma organização ainda mais estável, contando com apoio de algumas nações e uma estrutura de trabalho que contava com receptadores para as mercadorias roubadas, e portos seguros .
O que dizer da máfia, seja a italiana cosa nostra, a yacusa japonesa, a máfia chinesa e a russa?! O que dizer do nosso cangaço? Eram, todos, grupos organizados e que muitas vezes enfrentavam o poder institucionalizado.
Portanto, esse discurso da existência da criação do crime organizado como fenômeno pós-moderno é também uma falácia. O que ocorre é que os meios tecnológicos de que se utilizam se sofisticaram.
Quanto ao propagado Primeiro Comando da Capital – PCC (antigamente falava-se em Comando Vermelho, também), vê-se que sobrevive a partir do esfacelamento do sistema carcerário brasileiro, juntamente com a falta de perspectivas dentre os membros das camadas menos favorecidas. Dentro dos presídios a realidade é desumana e quem não fizer parte de uma dessas facções não terá seus direitos respeitados, ou será prejudicado em beneficio daqueles que sejam membros de um desses grupos.
Violência institucionalizada
Não costumamos também fazer uma avaliação histórica da violência institucionalizada em nosso país. Os maus-tratos contra os negros no Brasil eram comuns. O que dizer da violência contra a mulher, que só recentemente, em termos de história, pôde votar?! A mulher que ainda é oprimida – até os seus salários são inferiores ao salário do homem. E retomando a questão dos afro-descendentes, vê-se que nós temos uma imensa dívida social que até hoje ainda não foi paga – os mais de três séculos de escravidão. Os dados estatísticos demonstram que eles são as maiores vítimas da criminalização. “Negro morre de bala e branco do coração”, diz Rodrigo Vergara, que completa: “os homicídios por arma de fogo são a principal causa de morte entre negros. Morreram dessa forma 7,5% dos negros estudados, contra 2,8% dos brancos. Entre estes, essa foi a quinta causa de morte” .
As chacinas (Eldorado do Carajás, Acari, Candelária, Vigário Geral, dentre outras) tornaram o Brasil mundialmente conhecido como exemplo de violência contra os mais humildes. O caso mais escabroso foi a execução de 111 detentos no pavilhão 9 da casa de detenção de São Paulo. O mais triste de tudo isso é que 85% deles eram presos provisórios, isto é, dos 111, 84 deles não haviam sido, sequer, julgados .
De 1986 a 1996 foram registrados 6.033 assassinatos de meninos-de-rua no Rio de Janeiro, revelando descaso público com a criança e o adolescente desamparado.
E agora pergunto: há pena de morte no Brasil? E prisão perpétua? O discurso dogmático e positivista vai, obviamente, dizer que não. Mas existe, sim, embora que não institucionalizada.
Não devemos ser idealistas no sentido de imaginar que só existe o que está no papel. Os dados acima falam por si sobre a pena de morte não institucionalizada. Já a prisão perpétua se dá pelo índice de reincidência que beira 1/3. É a fossilização do indivíduo, que ingressa no sistema penal e de lá não consegue mais sair.
O Direito Penal conseguirá, isoladamente, resolver a questão da criminalidade? Não, não conseguirá. É preciso mudar a estrutura social do Estado, diminuir as disparidades. Enquanto isso não ocorrer, isso aqui não será uma Noruega.
Considerando que cada sociedade tem o crime que (muitas vezes) ela mesma produz e merece, uma política séria e honesta de prevenção deve começar por um sincero esforço de autocrítica, revisando os valores que a sociedade oficialmente pratica e proclama .
Em todo caso, mais vale a certeza da punição que a gravidade da pena. Um exemplo disso são as lombadas eletrônicas, na órbita administrativa. Quem de nós, em sã consciência, passaria, sem necessidade, por elas excedendo a velocidade permitida, mesmo sem saber o valor da multa?! Ninguém. Sabe-se que há uma câmera que registrará a passagem do veículo e sua velocidade, fotografando as características individualizadas do automóvel e sua placa, em caso de desobediência.
Para o psicólogo social americano MICHENER, o controle da violência só se dá se ocorrer as seguintes condições: (1) a punição dever vir imediatamente após o ato agressivo; (2) ela deve ser vista como uma conseqüência lógica daquele ato; (3) ela não deve violar as normas socialmente legítimas. Sem essas condições, as pessoas percebem a punição como injusta e acabam reagindo com raiva. E conclui que o sistema judiciário criminal falha no cumprimento dessas condições, seja pela baixa probabilidade de punição, seja porque a punição é demorada e, por isso mesmo, poucos a consideram como conseqüência lógica dos seus atos (impunidade) .
Mudando o paradigma: do micro para o macro
Como já foi visto, nosso sistema penal (incluindo o direito penal) é individualista, seletivo, moralista e patrimonialista. Precisamos fazer uma mudança do paradigma criminal. O Direito Penal hoje, em uma sociedade complexa, deve cuidar com mais atenção dos bens jurídicos meta-individuais. E essa mudança de modelo deve ser realizada através da constituição de um Novo Ordenamento Criminal. Deve-se dar maior destaque àquele infrator que em sua conduta lesiona um número grande, indeterminado, ou até mesmo a própria coletividade como um todo. O sistema penal, na prática de hoje, dirige-se a punir infratores e infrações menores, principalmente de natureza patrimonial individual. Não estou falando que devamos descriminalizar desenfreadamente a maioria das condutas hoje tipificadas. Contudo, devemos ponderar para diminuir as distorções, contradições e inconstitucionalidades flagrantes que, infelizmente, na práxis judiciária, terminam sendo aceitas como “normais” pelos operadores do direito.
Em uma sociedade complexa como a nossa, o verdadeiro crime organizado não usa armas de fogo. Usa gravatas ou roupas de grife. O verdadeiro crime organizado mata, silenciosamente, dezenas de milhares de pessoas todos os anos, sonegando ou desviando verbas públicas que poderiam ser utilizadas para a construção de hospitais, escolas, estradas e casas populares. Impede, assim, a inclusão social e a diminuição da revolta e da violência dos menos favorecidos contra as camadas mais privilegiadas.
Ensina o jurista PAULO SILVA FERNANDES que
O crime por excelência na era global é o crime econômico. É o multiplicar, em termos inéditos, tanto da criminalidade econômica como da delinqüência de colarinho branco, como ainda e por último, dos crimes of powerful em larga escala, de circuitos criminosos que englobam a circulação de grandes capitais e a movimentação de inúmeras pessoas e organizações, frequentemente à escala internacional ou global, em prol de um fim comum, a obtenção de lucros fabulosos provenientes da prática criminosa .
Aproveito para trazer uma outra vertente, que ouso chamar de “crimes de macrocorporações” oriunda de grupos empresariais poderosos (na maioria das vezes sociedades anônimas e até concessionárias de serviços públicos). A cúpula dirigente se aproveita de seu poderio e estrutura tecnológica para, deliberadamente, após concerto interno premeditado, mercadológica e juridicamente assessorado – onde se pondera a relação custo/risco/resultado da prática pretendida –, obter lucros ilícitos através do cometimento de crimes contra a ordem tributária e/ou econômica, os consumidores, o meio ambiente e o Estado, ou destruindo a concorrência com práticas predatórias.
Criminalização terciária
Quanto à seletividade terciária, que se dá durante a execução da pena, informo os seguintes dados do último Censo Penitenciário Nacional : Custo médio de cada vaga: 35 mil reais; custo mensal de um preso: 3,5 salários mínimos; mandados de prisão não cumpridos: 275 mil. Crimes: roubo (33%), furto (18%), homicídio (17%), tráfico (10%), lesão corporal (3%) estupro (3%), atentado violento ao pudor (2%), extorsão (1%). Idade média: 53% com menos de 30 anos (no auge da força de trabalho); ociosos por falta de trabalho dentro do sistema prisional: 55%; sem o 1º grau completo: 87%; pobres: 95%; sem condições financeiras de constituir um advogado: 85%; reincidência: 33%.
No plano mundial, nossos indicadores sociais mais importantes, dentro de um universo de 175 países estudados, são os seguintes: índice de exclusão social: 109ª posição; pobreza (renda diária inferior a US$ 2.00/dia): 71º; desigualdade social (relação entre os 10% mais ricos e os 10% mais pobres): 167ª posição; alfabetização: 93ª posição (atrás do Zimbábue, 88º, e Paraguai, 69º); escolarização superior: 84ª posição; homicídios: 161ª posição em 175 países (neste caso, quanto pior a colocação, maior o número de homicídios por 100 mil habitantes) .
CONCLUSÕES CRÍTICAS ACERCA DESSA QUESTÃO

Para que se possa diminuir a violência criminal, é necessário respeitar a dignidade da pessoa humana (abolir os sobrecidadãos e os subcidadãos). Nem os intocáveis, nem os oprimíveis.
Bem ensina ORIOL ROMANÍ quando fala que
“Ya no es póssible mantener, em el contexto del saqueo de los Estados del Bienestar, unos discursos tan contradictorios com la puzante realidade del incremento de la desigualdad, por más consumo y espectáculo que medien la situación; es mas, la ideología hegenónica predica que este consumo y espectáculo hay que ganárselo individualmente em el mercado” .
Como já foi dito, somente a exclusão de grande parte dos tipos penais (são mais de dois mil) e a mudança de paradigma para um direito penal metaindividual irão acabar com o simbolismo de nossa legislação penal. Além disso, valorizar o indivíduo em detrimento do patrimônio. O ser antes do ter. Mudar o enfoque para podermos ter um Direito Penal efetivo que proteja o ser humano, ao invés de oprimi-lo. Assim, também, diminuiremos a superlotação dos nossos presídios, transformados em verdadeiras “universidades do crime”. Na prática, quem comete um pequeno delito e lá fica por um tempo prolongado sai degenerado.
Como o sistema é seletivo em suas três fases (selecionando os pobres) e os setores elitizados vivem encastelados em áreas protegidas (relativamente imunizados, pois só podem circular em áreas “seguras”), a classe média é quem mais sofre com a reação à violência institucionalizada contra os oprimidos. ANDREW MICHENER chama esse fenômeno da psicologia social de agressão deslocada:
O fato de, muitas vezes, as pessoas que nos provocam terem o poder de retaliação faz surgir a idéia de agressão deslocada, definida como a agressão direcionada ao alvo, que excede aquilo que qualquer provocação por parte deste alvo justificaria; instigada por uma fonte diferente, a agressão é deslocada para um alvo menos poderoso .
A característica dessa agressividade deslocada é a hierarquização da relação algoz-vítima, estando aquele sempre em posição de supremacia. Exemplificando: um policial, no cumprimento de seu dever, é humilhado por um chamado supercidadão, durante uma blitz. Não pôde reagir. Desloca, então, a reação à agressão inicial, quando da prisão de um assaltante, espancando-o. Este, por sua vez, irá deslocar a violência sofrida a uma futura vítima (que pode ser até um supercidadão) que atacar, já que, nessa situação, o assaltante, armado, estará em supremacia. Surge, assim, um ciclo interminável de agressões. Há recente filme, CRASH: NO LIMITE, tratando desse tema .
Aproveitando o exemplo, criar uma verdadeira Polícia Judiciária é essencial para construção de uma sociedade melhor. Ela não pode ficar, como hoje, submetida aos interesses do Poder Executivo. Além disso, precisa ser instrumentalizada com recursos tecnológicos que possibilitem investigações mais precisas e profundas em crimes complexos. Isto certamente não agradaria as camadas privilegiadas – pois os delitos de inteligência (dentre os quais estão os chamados “crimes do colarinho-branco”) seriam, enfim, melhor investigados, abrindo-se, também, maior possibilidade de punição. Mas somente assim diminuiríamos a violência reinante e poderíamos viver em uma sociedade menos conflituosa.
Os dados estatísticos acima demonstram as graves contradições de nossa sociedade e que a questão do crime não será resolvida pelo direito penal. Não sob o manto atual de proteção dos delitos contra o patrimônio (quem não tem, tirando de quem tem). Precisamos combater a origem do problema (que é sócio-econômico) e não sua conseqüência.
Para finalizar, certa vez, um estudante de direito, ao pagar a cadeira de Direito Penal, teve a oportunidade de visitar uma penitenciária.
Antes, ele teve o cuidado de ler a lei 7.210/84, que trata da Execução Penal no Brasil. Lá ele viu que eram direitos de todo preso, dentre outros, os seguintes: alimentação suficiente e vestuário; atribuição de trabalho e sua remuneração; previdência social; exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; e contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes .
Ao final, legislação embaixo do braço, dirigiu-se a um estabelecimento prisional e lá ele observou que tudo não passava de retórica: deparou-se com um ambiente insalubre, presos desassistidos sob todos os aspectos, superlotação das celas e muita revolta. Dias depois, houve uma fuga desse mesmo estabelecimento horrendo. Ocorreram mortes de dois dos que tentaram escapar. Depois de ler a reportagem, o estudante se debruçou sobre um caderno e compôs um soneto:
Sai no jornal: mais uma fuga do presídio.
A “João Chaves” é o inferno neste mundo.
É Hamurabi retornando do esquecido
E propalando o animalismo mais profundo.

Combate, ó norma, o que gera o criminoso:
Seja a miséria, o abandono, o desengano.
Traz para o pobre a esperança de algo novo.
Não só nascer, crescer e ver passarem os anos.

Que teia é essa que só prende vaga-lumes?
Pois os “gravatas” agem livres e impunes.
Será o Direito um inseticida social?

Corrupção nos palacetes do poder,
Milhões nos campos que mal têm o que comer...
Nesse país o absurdo é tão normal!
O ano era 1994. A penitenciária, a Colônia Penal Dr. João Chaves, conhecida como o “Caldeirão do Diabo”, em Natal, RN, e o estudante-poeta, eu.
Portanto, num Estado desigual como o nosso chega soar até ingênua a crença em um legislador ordinário racional e que incrimina os tipo de maneira razoável e proporcional, tudo tendo em vista uma coerência interna do sistema penal. A tipicidade primária, feita pelo legislador, chamada também de tipicidade formal já é deveras falha, por conseguinte. E no caso concreto a tipicidade material também não se constituiu validamente, uma vez que não ofendeu o bem jurídico tutelado. É ingênuo e irrazoável (para não dizer alienado) acreditar que constitui materialmente uma infração penal o seguinte fato de o acusado ter tentado subtrair, sem prejuízo algum para a vítima, a módica quantia de R$ 37,00, ainda que sendo ele reincidente, pois o que se pune é o fato praticado. A adjetivação da pessoa que o praticou não muda o que ocorreu. Punir isso é criminalizar indevidamente alguém, lançando no sistema penal quem não deveria merecer a reprimenda.
Também não venham falar que entender atípica tal conduta estimularia a prática de infrações, pois também é ingênuo acreditar que todos os crimes análogos ao processo ora julgado estão sendo descobertos, perseguidos e punidos. A cifra negra da criminalidade é tamanha que em nosso país, para se ter uma idéia, somente 6% do homicídios terminam com um culpado identificado, julgado e condenado. Imagine dizer de uma infração dessa natureza.
Se o aparelho do Estado não aprender a melhor utilizar seus recursos em situações realmente necessárias, continuaremos mantendo esse sistema de extrema desigualdade, marcado pela opressão da maioria usurpada dos meios legítimos de assistência do Estado, e abençoando e estimulando a criminalidade em larga escala, criminalidade que tantos prejuízos causa ao Estado e ao povo brasileiro.
SOBRE A SATIAGHARA E A POSTURA DOS ÓRGÃOS ENCARREGADOS DA PERSECUÇÃO PENAL E DO JULGAMENTO DA PRETENSÃO PUNITIVA
Fechando esse extenso parêntesis, lembro que há pouco mais de seis meses a Polícia Federal deflagrou a Operação Satiagraha, prendendo por ordem judicial, dentre outros, o banqueiro Daniel Dantas, dono do Opportunity – e um dos empresários mais ricos do Brasil –, e o investidor Naji Nahas. Foram acusados de sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, evasão fiscal, gestão fraudulenta e crimes contra o sistema financeiro, incluindo a tentativa de corromper o delegado responsável pelo caso. O prejuízo perpetrado pela suposta quadrilha seria de mais de dois bilhões de reais. Fala-se até em influência dos indiciados sobre o FED – o Banco Central dos EUA.
Tratou-se de mais um exemplo da recente mudança da atuação policial federal, que girou seu foco para os chamados crimes de inteligência - infrações penais que, silenciosamente, causam prejuízos milionários à sociedade brasileira. Estávamos acostumados a somente assistir nos noticiários televisivos, principalmente os popularescos, a prisão de pessoas (quase sempre pobres) pela prática de infrações penais individuais, tais como furtos, roubos e homicídios. Agora nos perguntamos: quem seriam os verdadeiros bandidos em nosso país?
Imagino a gravidade do prejuízo que teria sido ocasionado pela organização criminosa, caso se confirmem as acusações. Representa o orçamento anual de uma prefeitura de um milhão e meio de habitantes. Construiria setenta mil casas populares, quinhentos pequenos hospitais ou igual número de escolas de médio porte. Não que se deva abandonar à própria sorte as vítimas de pequenos crimes contra o patrimônio. Mas diante de cifras dessa magnitude, necessitamos fazer uma reflexão sobre como devemos lidar com os chamados “crimes do colarinho branco”.
Pois bem, a decisão de 175 páginas foi considerada sem fundamentação e rechaça no Supremo Tribunal Federal em apenas duas horas e meia, e em 11 laudas. Diante da complexidade do caso, tal exíguo período se tratou de um tempo impensável para a maioria esmagadora dos processos e mesmo dos hábeas corpus que tramitam em todo o país, até mesmo no próprio Supremo Tribunal Federal.
fundamento da República (art. 1º, II). Na prática, porém, vemos a existência no Brasil de mais duas espécies de pessoas: o sobrecidadão, que dispõe do Estado, mas a ele não se subordina, e o subcidadão, que depende do Estado, mas a ele não tem acesso. Quando permitimos que alguns poucos se considerem e hajam como se estivessem acima da lei e do Estado, impedimos que incontáveis outros se tornem verdadeiros cidadãos. Precisamos mudar isso com ações como as recentemente tomadas. Vejamos por quê.
Corrigindo a comum miopia social quanto à seriedade do trato da questão penal sob o ângulo da criminalidade econômica, questiono-me: se tamanho desvio causou um prejuízo que daria para construir tantas casas, hospitais e escolas, quantas famílias tiveram sua dignidade e cidadania desrespeitadas? Quantas mortes foram ocasionadas pelos milhares de leitos de hospitais que não foram criados? Quantas crianças deixaram de ser educadas e findaram por se tornar os marginais vulgarmente chamados por nós? Chego a uma conclusão. Os crimes do colarinho branco, pelos prejuízos que causam ao Estado, levam milhões de brasileiros pobres para as trevas, aumentando a pressão social e a violência, pois minguam dos cofres públicos os recursos necessários para ações em prol dos mais carentes. E são esses os que realmente necessitam do Estado e só conhecem dele, normalmente, a faceta do Estado-polícia que oprime e, não raras vezes, mata.
Não me deixo enganar: precisamos todos nós, Judiciário, Ministério e Polícia, nos dar conta e agir com a convicção de que os donos desses colarinhos, embora muito bem lavados e perfumados, têm suas mãos manchadas de sangue, e aprendermos a direcionar nossos recursos, que são um cobertor curto, incapaz de ao mesmo tempo cobrir os pés e a cabeça. Necessitamos nos reeducar, aprender que o melhor caminho, mas não o mais fácil e confortável, é mesmo o de descobrir a cabeça para podermos ver e perceber a que realidade desvelada diante dos nossos olhos precisa ser mudada, e que nossa tarefa é muito maior e mais digna do que a de perseguir pequenas e irrisórias infrações formalmente, mas não materialmente penais. Quem é grande não age com pequenez.
SOBRE ESSE CASO – EM PARTICULAR – A SITUAÇÃO DE REINCIDÊNCIA DO ACUSADO
Em casos anteriores, envolvendo fatos análogos a este, absolvi liminarmente, e extemporaneamente, pois nem sequer a denúncia foi recebida.
O que surge de novo neste caso? O acusado é reincidente, conforme certidão de fl. antepenúltima dos autos. O ilustre Parquet, homem de grande valor e a quem tenho a satisfação de chamar de amigo, destacou a contumácia do acusado na prática de tais fatos e que não obstante a pequena expressão econômica da coisa subtraída, para a vítima, pessoa pobre, seria representativa.
Pois bem. Surge o dilema. Devo punir o acusado, em situação diversa das anteriores (algumas envolvendo fatos
em que os valores eram até mais altos do que os que atualmente julgo), em que absolvi? Estaria ele em situação de isonomia ou não em relação aos demais acusados pelo fato de ser reincidente e os outros não? Se a lei penal pune com agravamento tal agente, deveria ser tratado da mesma maneira que um primário?
Outro ponto. A vítima seria pessoa humilde. Para ela o valor representaria economicamente um prejuízo perceptível em seu patrimônio? E se representasse, eu deveria por isso punir o acusado?
Alguns princípios devem ser elencados sobre esse tema, conforme o ensinamentos de Eugénio Raul Zaffaroni :
Principio da lesividade: a irracionalidade da ação repressiva do sistema penal não pode chegar ao limite que se pretenda impor uma pena sem que ela pressuponha um conflito em que resulte afetado um bem jurídico. E adverte que
Este principio debe tener valor absoluto en las decisiones de la agencia judicial, porque su violacion implica la puerta de entrada a todas las tentativas de "moralizacion" subjetivizada y arbitraria del ejercicio de poder del sistema penal.
E conclui:
La pena como respuesta a una acción que no afecta El derecho de nadie es una aberracion absoluta que, como tal, no puede admitirse, porque su lesion del principio de racionalidad republican a es enorme.
Fala ele, ainda, do principio da mínima proporcionalidade: não obstante a pena já seja, por si só, irracional, ultrapassa o limite do tolerável quando o conflito que opera como pressuposto é de lesividade ínfima ou desprezível (princípio da insignificância), quando não sendo, a pena prevista quebra o limite da razoabilidade de modo crasso, em relação a magnitude do conflito da lesão.
Principio de idoneidade relativa: não obstante a intervenção do sistema penal não resolva os conflitos da sociedade, muitas vezes o legislador apresenta soluções penais que, na verdade, ao invés de diminuir as conflituosidades, visam ocultar os conflitos que tem por fundo as imensas desigualdades sociais e regionais e a violência simbólica.
Principio limitador da lesividade à vítima: em algumas situações a revitimização termina sendo a maior conseqüência para a vítima, que sofre duplamente. Ou em algumas outras, o prejuízo de se perder um dia de trabalho ou de cuidado dos filhos é a conseqüência de uma ação que contra ela nem teve tanta relevância. A vítima sequer é ouvida se deseja, realmente, a punição do agente e a conseqüente e embaraçosa situação de vir depor em juízo.
Todos nós temos parentes leigos e sabemos quão constrangedor e estressante é ir a um depoimento judicial, ainda que na qualidade de vítima, seja pelo desconhecimento do processo, seja pela possibilidade de revitimização pelo encontro com o acusado.
Portanto, não se pode admitir que a tipificação penal cause maiores prejuízos à vítima do que o que já houve com o processo.
Talvez por estarmos imersos no problema, e pelo temor reverencial que o cidadão tem da Justiça, essa máquina poderosa, às vezes arbitrária, e desconhecida, quem vem depor em juízo, em muitos casos, não expresse seu descontentamento em ter que comparecer em juízo. A vítima, não raras vezes, termina se coisificando, sendo um objeto de valoração do processo. Ninguém pergunta: você quer?
ARGUMENTO DE QUE O ACUSADO É REINCIDENTE
Em relação à reincidência relatada pelo ilustre Parquet, preciso fazer um juízo mais racional e menos emocional, e respeitar o princípio da idoneidade relativa da sanção penal. É bem verdade que a tese que ora esboço é amplamente rejeitada pelo conservadorismo formalista, que mais se preocupa na manutenção "do-que-está-aí" e menos com a real diminuição dos nosso graves problemas sociais. Toma-se como solução a causa.
O acusado é pobre, tem o perfil perfeito para o "etiquetamento". Depois lavaria eu as mãos, imputando a ele um caráter fraco, distorcido, quando na verdade as pesquisas mostram que a reincidência, antes de ser uma degeneração da pessoa do acusado, é uma prova gritante das disparidades do nosso sistema social, que nunca aplicou o mais importante princípio constitucional, o da isonomia. Assim, no tocante à reincidência, entendo que não foi recepcionada pela Carta de 1988 por várias razões. Vou a primeira. Uma pessoa deve ser sancionada criminalmente (pois ter uma pena agravada tem o mesmo efeito punitivo) pelo que fez e não pelo fato de que responde a outro processo ou a uma execução penal. Isso é ferir o princípio do non bis in idem.
Outra. O discurso do sistema penal é o de que a prisão se justifica para ressocializar o condenado. Quando ele volta a delinquir se trata de uma falha da pessoa ou do sistema? A certeza de que tenho é que em nosso ordenamento jurídico a ressocialização é praticamente nula. É um embuste. E creio que a maioria esmagadora das pessoas que militam na área penal há pelo menos dois ou três anos concordam com essa afirmação. O índice de reincidência é tão alto que não consegue esconder isso, novamente ferindo o princípio da idoneidade relativa, pois não é idôneo, e nem factível, que continuemos a agir cinicamente e punir aquele cujas relações de poder e de desigualdade social o marginalizou. Talvez Freud explique que a aplicação de uma sanção maior expie nossa culpa, sirva para encontrar uma justificativa ao colocarmos, à noite, a cabeça no travesseiro.
O apoio ao egresso é uma piada de mal gosto, peço desculpas mas não posso deixar de manifestar minha indignação com expressões mais fortes. Mas punir o reincidente é novamente ferir o princípio da dignidade da pessoa humana, pois a ele não foram dadas as condições mínimas de ressocialização. Pelo contrário.
Passar pelo sistema penal é afundar num poço profundo, escuro, onde jogamos entulhos e não colocamos escadas para dele sair. Depois ficamos nós do alto bradando contra o pobre diabo porque ele não conseguiu de lá sair para nosso nível.
A exclusão social no Brasil é uma aberração, permeando toda a nossa história. E no dizer de MARCIO POCHMANN, rememoro a resistência ao enfrentamento da exclusão social não advém somente de governos historicamente inconseqüentes ou de políticas sociais erradas, mas das próprias classes superiores que se alheiam ao apartheid social (o grupo das famílias mais ricas brasileiras, que constitui 0,001% da população, possui um patrimônio que representa 40% do PIB brasileiro) , passando o discurso da desigualdade como um “fenômeno natural”, para uma compreensão mais cômoda que vincula o ambiente da pauperização à criminalidade, cabendo, nesse sentido, o incremento do aparato de segurança e o aumento da repressão sobre as classes pobres 'perigosas'. Assim, a exclusão social tem sido concebida fundamentalmente como uma conseqüência do fracasso na trajetória individual dos próprios excluídos, incapazes de elevar a escolaridade, de obter uma ocupação de destaque e de maior remuneração, de constituir uma família exemplar, de encontrar uma carreira individual de sucesso, entre outros apanágios da alienação da riqueza .
Gasta-se, no Brasil, mais com segurança pública e privada do que com políticas sociais . Enquanto isso, "No limiar do século XXI, o Brasil registra uma manifestação surda mas poderosa – ainda que não articulada em torno de fins políticos – dos seguimentos excluídos da cidadania, esgarçados numa sociabilidade marcada pela violência urbana e pelo 'ganho fácil' no tráfico de drogas, na prostituição e na corrupção; ou ainda, sujeitando-se ao trabalho infantil e ao trabalho quase forçado executado por milhões de jovens com inserção profundamente precária, abrindo assim novas formas espúrias de valorização do capital" .
E agora pergunto: há pena de morte no Brasil? E prisão perpétua? O discurso dogmático e positivista vai, obviamente, dizer que não. Mas existe, sim, embora que não institucionalizada. Não devemos ser idealistas no sentido de imaginar que só existe o que está no papel. Os dados acima falam por si sobre a pena de morte não institucionalizada. Já a prisão perpétua se dá pelo índice de reincidência que beira 1/3. É a fossilização do indivíduo, que ingressa no sistema penal e de lá não consegue mais sair.
Portanto, não procede essa alegação de que a conduta seria típica em razão do histórico do acusado. E nem precisei, para tanto, entrar na seara do direito penal do fato, e não do autor. É bem verdade que uma parte da jurisprudência segue essa corrente que tem um cunho moralista que se reduz em “perdoar” a primeira falha. Contudo, parte-se, mais uma vez, de um pressuposto errado, como se o livre-arbítrio fosse igual para todos, ou que um indivíduo em sã consciência preferiria viver à margem da sociedade, passando todo tipo de privação, a ser um médico, um empresário, alguém que possa ter uma vida pacata e feliz. Não existe essa escolha. E repito: o Princípio Constitucional da isonomia, ainda que razoavelmente aplicado, não é respeitado, nem em nossa sociedade em nossa práxis judiciária. Isso é uma violência, pois é ato que atenta contra a dignidade do ser humano. Não formarei fileira ao lado de tais ações.
Já em relação à expressividade do valor de R$ 37,00 para a vítima, que seria pobre, acresço que o furto foi tentado. Ela não sofreu prejuízo nenhum. Portanto, desconsidero esse argumento.
O mundo não vai acabar com a rejeição dessa denúncia. A sociedade não vai entrar no caos porque alguém subtraiu uma quantia irrisória e não foi punido formalmente (na prática, sim, pois está há 15 dias preso). As pessoas não vão sai às ruas subtraindo pequenos valores. Precisamos de mais racionalidade no enfrentamento da questão da criminalidade. ENQUANTO ISSO, CENTENAS, DIGO CENTENAS DE INQUÉRITOS ENVOLVENDO HOMICÍDIOS NÃO SÃO CONCLUÍDO E NEM LOGRAM ÊXITO, PORQUE OS PARCOS RECURSOS DA POLÍCIA SÃO USADOS EM CASOS COMO ESTE. QUANDO ACORDAREMOS?
Assim,
A)pela desproporção entre o fato e sua repercussão social e individual;
B) pela falta de desvalor da conduta e do resultado;
C) por não ferir, haja vista sua insignificância, o bem jurídico tutelado pela norma penal e as garantias de inviolabilidade contidas nos Direitos Fundamentais e que constituem a fundamentação do direito de punir do Estado (a inviolabilidade dos direitos à vida, intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, ao patrimônio, à liberdade de escolha e de locomoção; e à dignidade, dentre outros);
D) pela necessidade de respeitar a dignidade da pessoa humana do acusado, haja vista que a desproporção entre o fato e a situação jurídico-penal a que está submetido;
D) pelo tempo que já passou preso o acusado, 16 dias;
Entendo que a absolvição é a solução constitucionalmente mais acertada para o caso.
CONCLUSÃO
Isto posto, tendo em mira os argumentos colacionados, estimando que merece acolhida a tese de absolvição sumária, com supedâneo no art. 5º, XXX da Constituição Federal, e arts. 395 e 397, III, do Código de Processo Penal, e em homenagem ao sistema acusatório, ABSOLVO SUMARIAMENTE, E EXCEPCIONALMENTE ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, o acusado da imputação formulada na peça acusatória.
Providências pertinentes.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Natal, 25 de março de 2010.

Rosivaldo Toscano dos Santos Junior
Juiz de Direito - proc. nº 002.10.000707-6