Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

30 de agosto de 2010

ROUBO COM EMPREGO DE ARMA E OBRIGATORIEDADE DO LAUDO



O princípio constitucional da presunção de inocência, decorrente do sistema acusatório típico dos Estados Democráticos contemporâneos, espraia-se pelo processo penal impondo o ônus da prova para a acusação, sob pena de, na dúvida, haver a absolvição (in dubio pro reo), bem como em havendo possibilidade de duas ou mais interpretações antagônicas, deve-se escolher a que for mais favorável ao acusado.

Assim, TODOS os fatos precisam ser provados pela acusação. É bem verdade, entretanto, que o discurso majoritário apregoa a aplicação das normas jurídicas com base em fundamentos jurídicos, mas termina por fazer uma política criminal caudatária do sistema inquisitivo e do direito penal do autor. Até o Supremo Tribunal Federal foi nessa linha. O raciocínio é o seguinte: se o acusado assalta com uma arma e depois foge ou se desfaz dela de maneira a não ser encontrada, tira vantagem, pois a majorante não resta caracterizada. Portanto, adianta-se a jurisprudência pra se substituir à pretensa malícia do acusado e condená-lo. Com isso se diminuiria a impunidade nos crimes com emprego de arma de fogo, imagina-se.
As intenções podem até ser boas... Mas isso jamais pode servir de esteio para se presumir desfavoravelmente em prejuízo do acusado e rasgar a Constituição. O acusado estava portando algo que parecia ser uma arma de fogo. Isso até pode ser constatado. Mas não se pode admitir presunção contra o acusado (in dubio pro reo…), uma vez que não se tem prova de que o que aquele instrumento que o acusado estava portando: a) era, efetivamente, uma arma de fogo; b) e se o fosse, se ela tinha potencial lesivo; c) e, se tivesse, se estava municiada. O devido processo legal obriga a haver exame para a averiguação da potencialidade lesiva da arma. Explicarei porque.
DA CLASSIFICAÇÃO DAS ARMAS - É bem verdade que todos conhecemos a tradicional classificação das armas em próprias e impróprias. Próprias são aquelas que se destinam a lesionar alguém, como é o caso do revólver. Impróprias são aquelas cuja capacidade de lesionar é secundária ao seu uso comum, como no caso de uma faca-peixeira, normalmente utilizada para corte de carnes e alimentos. Contudo, para o deslinde da questão faço uma classificação que considero mais importante e que assim denomino:
a) arma por naturalidade – aquela que pela própria constituição física do objeto é sempre capaz de lesionar;
b) arma por funcionalidade – a que, pelo funcionamento de um mecanismo, causa lesão;
c) arma por acidentalidade – a que não se destina, pelo seu funcionamento, a causar lesão, mas que sob certas condições pode se tornar lesiva.
Uma faca-peixeira é uma arma perfurante por naturalidade e cortante por funcionalidade, pois sempre será capaz de perfurar pela sua própria constituição (pontiaguda). E somente se amolada, corta também. Já uma arma de fogo não tem sua potencialidade lesiva em si, dependendo da integridade do mecanismo de acionamento e da idoneidade da munição. Assim, é arma por funcionalidade. Por fim, um automóvel, destinado a transportar pessoas, se em alta velocidade e colidindo com alguém, acidentalmente causa lesão.
DA DESNECESSIDADE DO EXAME EM ARMA ARMA BRANCA - LESIVIDADE POR NATURALIDADE – Uma faca, desde que pontuda, como uma peixeira, por si só, independentemente de ser amolada ou não, é um instrumento perfurante e, exercida a devida pressão, perfurará o corpo da vítima. Assim, tal capacidade é decorrente de sua própria constituição. Todas o são, ainda que não amoladas. Se amoladas, seriam também (por funcionalidade) cortantes, como já dito. Portanto, é perfeitamente admissível uma prova testemunhal para a comprovação do uso de uma faca-peixeira, desde que a testemunha a tenha visto desembainhada, comprovando ser pontiaguda e de metal.
DA ESSENCIALIDADE DO EXAME EM ARMA DE FOGO. LESIVIDADE POR FUNCIONALIDADE – Já em se tratando de arma de fogo, somente um elemento interno de sua constituição (mecanismo de disparo íntegro) e outro alheio a ela (projéteis hábeis a disparar) seriam capazes de comprovar sua potencialidade lesiva. Um testemunho, por mais fidedigno que possa ser, oriundo de um especialista em armas de fogo, não pode afirmar, com certeza, só pela visualização da arma, se o mecanismo de acionamento estava funcionando, nem se um dos projéteis era capaz de ser percutido e detonar a carga de pólvora, impelindo o projétil.
Apenas, e tão somente, um exame com disparo poderia dar a certeza. Assim, é da funcionalidade (uma situação que pode ou não estar presente) da arma de fogo ser um instrumento que, acionado o gatilho, percutida a espoleta e detonada a carga, faz o projétil ser arremessado e se tornar um instrumento contundente. Não é o revólver, em si, que lesiona, mas a bala que dele sai. Uma arma de fogo que não possa – seja por um defeito no mecanismo de acionamento, seja de percussão e detonamento da cápsula que ele porta – disparar a bala, não passa, nessa perspectiva, de um pedaço de ferro. A elementar arma de fogo não subsiste por ineficácia absoluta do meio, nos termos do art. 17 do CP, ocorrendo a atipicidade do porte de arma de fogo.
DA UTILIZAÇÃO DO OBJETO ASSEMELHADO A ARMA DE FOGO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – Entendo que embora não se comprove o uso de arma de fogo sem a sua apreensão em um roubo, por exemplo, havendo a utilização de algum instrumento que causou temor à vítima, assemelhado a uma arma de fogo, o que facilita a consumação do roubo,  trata-se de uma circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP.