Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

15 de novembro de 2011

PROCESSO PENAL: EFICIÊNCIA OU DIGNIDADE?


"A visão economicista que subjaz a eficiência, e o utilitarismo subsequente, despersonaliza o direito. Tira o humano do seu centro de atenção. E isso é muito perigoso quando estamos a julgar pessoas. Números são abstratos. Pessoas são concretas. Números se somam, dividem-se, multiplicam-se, subtraem-se. Pessoas sofrem. O processo penal é sempre um sofrimento tanto para o acusado quanto para a vítima. Quando julgamos pessoas, o significante primordial tem que ser outro: dignidade."


 
Vivemos, numa época em que muito se fala de eficiência no serviço público, de racionalidade, em redução de custos e em incremento de resultados. Fala-se em gestão pública dirigida a fins e com a adoção de referenciais oriundos da iniciativa privada. O princípio da eficiência – atingir os melhores resultados com o mínimo esforço – se torna sinônimo do que é moderno, útil e indispensável.

No mundo dos negócios, e em uma época de predomínio do capitalismo financeiro, a eficiência é a própria razão de ser da atuação das instituições privadas, pois o lucro, o superávit financeiro, o aumento da riqueza, são os objetivos a serem perseguidos a todo custo.
No processo penal, quando o significante principal se torna a eficiência, condiciona toda a cadeia de significantes que virão: agilidade, economia, informalidade, lucro, aumento de riqueza, resultados. O utilitarismo presente na ideia de eficiência, aliás, termina por se tornar um padrão de conduta inevitável. Isso é um perigo aos direitos fundamentais. Vou explicar.
Contudo, desde já alerto que não sou contra a eficiência. Aliás, vou dar o meu lugar de fala: a Vara Criminal em que atuo tem cerca de 1/4 dos feitos que havia quando assumi a titularidade, em outubro de 2008. Os processos estão em dia e já julguei vários casos em menos de 50 dias – do fato à sentença. Tenho MBA em Poder Judiciário, elaborei e executei um planejamento estratégico que hoje compõe o Banco de Boas Práticas de Gestão do Judiciário, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (vide aqui). E as rotinas adotadas e implantadas na Vara terminaram servindo de paradigma para as demais Varas Criminais do RN, pois culminaram no Manual de Rotina das Varas Criminais, em que eu e duas servidoras da Vara fomos coautores.
Posso dizer que observo o princípio da eficiência, portanto. E ele é, inegavelmente, importante. Mas, ao contrário da ideia hoje reinante, não entendo que é a razão de ser do Judiciário em sua atuação. A função primordial do juiz é, sempre, e inexoravelmente, de garantia. E essa função, como será vista abaixo, não se confunde com o significante eficiência e sim com o dignidade.
Para conseguir os resultados acima, nunca elevei o princípio da eficiência como o primevo, ou mais relevante, da cadeia de significantes porque sei que o mais importante condicionará os demais que daí surgirem na práxis processual penal. O significante primevo delimita o modo de se enxergar todos os fatos processuais. Em um sentido literário-poético, o significante primeiro é o mote. A glosa se dá a partir dele. Portanto, está na formação dos pré-juízos (no sentido linguístico-gadameriano de pré-concepções do juiz) que condicionarão a interpretação dos textos jurídicos. Condicionará toda uma forma de enxergar o mundo e, por conseguinte, a condução, pelo juiz, dos atos do processo e a consideração (ou não) dos direitos fundamentais na geração da norma para o caso concreto.
Diante da inevitável adoção de um significante primeiro, considero o princípio da dignidade da pessoa humana como o mais importante e do qual derivam, na esfera criminal, o devido processo legal, o in dubio pro reo, o favor rei, a ampla defesa, o contraditório e tantos outros.
Assim, por exemplo, evito ao máximo reaprazar audiências não porque fere a eficiência, mas porque as pessoas que se deslocam ao fórum (réus, vítimas, testemunhas ou familiares e amigos), merecem respeito e porque sei que, não raras vezes, algumas delas tiveram que escolher entre usar o dinheiro para tomar o ônibus para vir ou comprar o pão do café da manhã.
Sob a mesma ótica da dignidade da pessoa humana, entendo que o processo deve ser ágil não porque precisa ser eficiente, mas porque o acusado merece uma decisão em tempo razoável para por fim ao martírio da incerteza de se estar réu. E também porque a vítima merece ser respeitada a tratada com a atenção devida. Enfim, ter sua dignidade também considerada. Ambos são gente e não meras estatísticas. 
Da mesma forma, o juiz pode até deixar preformatado o relatório da sentença, logo antes da audiência de instrução e julgamento. Isso é ser eficiente. Mas estaria ferindo a dignidade da pessoa humana (e o contraditório e a ampla defesa) se já deixa previamente pronta a sentença condenatória ou começa a aplicar a pena quando sequer a defesa terminou de falar em suas alegações finais, por mais que a condenação seja regra e a absolvição exceção. Isso porque é preciso o juiz ter abertura para eventuais questões apresentadas pela defesa e surgidas nas suas últimas palavras. Ouvir é respeitar.
Por fim, pela ótica da eficiência se sustentaria a legalidade do flagrante obtido após a entrada ilegal em uma casa, se foi encontrada arma ilegal ou drogas. Pela ótica utilitarista, seria até eficiente tal resultado, uma vez que o fim perseguido foi alcançado com a entrada na casa, ainda que não existisse o conhecimento do flagrante antes do ingresso no imóvel. Mas sob a ótica da constitucional inviolabilidade do lar, jamais se admitiria.
A eficiência tem como referente o significante valor. Sob o pretexto de um maior valor a ser obtido, justifica-se uma determinada conduta. Há coisas que tem mais ou menos valor e o sacrifício de uma se justifica diante do valor maior de outra.
A visão economicista que subjaz a eficiência, e o utilitarismo subsequente, despersonalizam o direito. Tiram o humano do seu centro de atenção. E isso é muito perigoso quando estamos a julgar pessoas. Números são abstratos. Pessoas são concretas. Números se somam, dividem-se, multiplicam-se, subtraem-se. Pessoas sofrem. O processo penal é sempre um sofrimento tanto para o acusado quanto para a vítima. Quando julgamos pessoas, o significante primordial tem que ser outro: dignidade.
Haja vista que em nosso Estado Democrático de Direito não se admite (ao menos formalmente) a escravidão, não posso, sob a ótica dos direitos fundamentais e, em especial, sob o princípio da isonomia, entender que uma pessoa vale mais do que outra. Aliás, coisas tem valor. Maior ou menor. E há coisas que sequer algum valor possuem. Mas gente não. Gente é diferente. Gente tem dignidade. E dignidade não tem preço.

* Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito em Natal-RN e membro da Associação Juízes Para a Democracia - AJD

27 de outubro de 2011

Sentença: furto tentado de um litro de "Old-Eight" e dois desodorantes - Bagatela e reincidência - Daniel na Cova dos Leões

"Posto isso, com fulcro nos princípios da lesividade, da culpabilidade, do non bis in idem e da dignidade da pessoa humana, afasto a alegação da reincidência como fator que desnatura a insignificância. Que responda Daniel por cada crime que cometeu e não pelo "conjunto da obra" do qual a sociedade termina por ser co-autora impune. O sistema penal é um felino e feroz predador. E suas presas são sempre, invariavelmente, oriundas dos extratos mais desprotegidos e distantes do poder. Não. Não serei eu, dessa vez, a empurrar Daniel para a cova dos leões."




ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
PODER JUDICIÁRIO
JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DO DISTRITO JUDICIÁRIO DA ZONA NORTE
Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2º andar, Potengi - CEP 59.112-560, Fone: 3615-4663, Natal-RN





Processo n.º (APAGADO - PRESERVAR O RÉU)

Ação: Inquérito Policial
Ré(u)(s): DANIEL (APAGADO) (APAGADO)


SENTENÇA


RELATÓRIO



Trata-se de ação penal pública em que figura DANIEL (APAGADO) (APAGADO), parte já qualificada nos autos, como acusado pela prática dos seguintes fatos: no dia 24 de agosto de 2011, teria subtraído uma garrafa de um litro de uísque da marca "Old Eight" e de dois frascos de desodorante da marca "Nívea", avaliados na quantia de R$ 55,00 (fls. 22/24 do Auto de prisão em flagrante), do supermercado de nome Brasileirinho, localizado na Avenida Moema Tinoco da Cunha Lima, s/n, Pajuçara, nesta capital. Ao final, a acusação capitulou os fatos como violadores das seguintes regras penais: arts. 155, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal.

Vêm-me os autos conclusos para decidir sobre o recebimento ou não da denúncia.


FUNDAMENTAÇÃO

QUESTÃO PRÉVIA

Daniel na Cova dos Leões - Da inconstitucionalidade da reincidência como afastadora da bagatela



O Ministério Público ofertou cota em que apregoa não caber a aplicação do princípio da bagatela no caso de Daniel, por ele ser reincidente. E diz que

"durante toda a tramitação da execução penal nº
(APAGADO - PRESERVAR O RÉU) o denunciado ficou ausente de todos os atos processuais, revelando, a toda evidência, seu desprezo no tocante ao jus puniendi estatal. Considerando essas circunstâncias pessoais negativas, conclui-se que o princípio da insignificância não pode beneficiar o denunciado, sob pena de estar-se fomentando a impunidade e o encorajando a dar continuidade às suas práticas delitivas"

Não sou muito de juntar jurisprudência em minhas decisões. Há quem as elenque como única razão de decidir. Principalmente se vier com uma das grifes do Planalto Central. Respeito, mas divirjo de quem crê no argumento de autoridade. Como já dizia Carl Sagan (à parte a discussão sobre cientificidade ou não do direito),

"Argumentos oriundos de ‘autoridades’ têm pouca importância. ‘Autoridades’ cometeram erros no passado e o farão de novo no futuro. Em outras palavras, na Ciência não existem autoridades; existem, no máximo, especialistas."

Age-se assim porque se faz crer que existe uma hierarquia não só processual, mas material também. Mas o direito não é religião. Não existem dogmas e nem portadores da verdade. A verdade não é dada por ninguém e nem há fórmulas a priori. É (re)construída no caso concreto, inevitavelmente. Por via das dúvidas, já que a praxe tem sido juntar a verdade dos tribunais superiores (verdade que muda de acordo com as mudanças de opinião dos referidos tribunais), trago à baila a seguinte (e recentíssima, moda da última estação) decisão do STF:

Habeas Corpus. 2. Tentativa de furto. Bem de pequeno valor (R$ 100,00). Mínimo grau de lesividade da conduta. 3. Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade. Precedentes. 4. Reincidência. Irrelevância de considerações de ordem subjetiva. 5.Ordem concedida. (HC 108872, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 22-09-2011 PUBLIC 23-09-2011)

Cabe asseverar que no referido julgamento o Ministro Gilmar Mendes, relator do caso, foi especialmente feliz quando disse (fls. 6-7 dos autos digitais do HC 108872) que

"malgrado os persuasivos fundamentos invocados pelo Superior Tribunal de Justiça ao denegar a ordem, tenho para mim que, ao invocar a condição de reincidente do paciente como obstáculo à aplicação do princípio da insignificância, afastou-se da melhor jurisprudência sufragada por esta Corte.

É que, para a aplicação do princípio em comento, somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados. E não poderia ser diferente. É que, levando-se em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente ser reincidente. Partindo-se do raciocínio de que crime é fato típico e antijurídico — ou, para outros, fato típico, antijurídico e culpável —, é certo que, uma vez excluído o fato típico, não há sequer que se falar em crime.

É por isso que reputo mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para a incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa, o fato em si, e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato."

O acusado é pobre, provavelmente dependente químico, pois não somente alegou que queria vender os bens para manutenção da dependência química como a execução penal acima foi por porte de droga para uso próprio. Tem o perfil perfeito para o "etiquetamento". Depois lavaria eu as mãos, imputando a ele um caráter fraco, distorcido quando, na verdade, as pesquisas mostram que a reincidência, antes de ser uma degeneração da pessoa do acusado, é uma prova gritante das disparidades do nosso sistema social, que nunca aplicou o mais importante princípio constitucional, o da isonomia.

Assim, no tocante à vedação da bagatela em razão da reincidência, entendo que tal interpretação não se coaduna com a Carta de 1988 por várias razões. Vou a primeira. Uma pessoa deve ser punida pelo que fez e não pelo fato de que responde a outro processo ou a uma execução penal. Isso é ferir o princípio do non bis in idem.

Outra. O discurso do sistema penal é o de que a prisão se justifica para ressocializar o condenado. Quando ele volta a delinquir se trata de uma falha da pessoa ou do sistema? A certeza de que tenho é que em nosso ordenamento jurídico a ressocialização é praticamente nula. Alguém tem a coragem de dizer qu estou errado? Caso tenha, favor fazer uma visita à penitenciária mais próxima.

O índice de reincidência é tão alto que não consegue esconder isso. O apoio ao egresso é uma piada de mal gosto, peço desculpas mas não posso deixar de manifestar minha indignação com expressões mais fortes. Mas punir o reincidente é novamente ferir o princípio da dignidade da pessoa humana, pois a ele não foram dadas as condições mínimas de ressocialização. Pelo contrário. Passar pelo sistema penal é afundar num poço profundo, escuro, onde jogamos entulhos e não colocamos escadas para dele sair. Depois ficamos nós do alto bradando contra o pobre diabo porque ele não conseguiu de lá sair para nosso nível.

Aí é fácil transferir para ele a culpa de um sistema que embrutece e cria monstros, pois não acredito que um indivíduo volte são após alguns meses de tratamento desumano. Ninguém se humaniza sendo tratado como animal. Ou pior. Como coisa.

A exclusão social no Brasil é uma aberração, permeando toda a nossa história. E no dizer de MARCIO POCHMANN, a resistência ao enfrentamento da exclusão social não advém somente de governos historicamente inconseqüentes ou de políticas sociais erradas, mas das próprias classes superiores que se alheiam ao apartheid social (o grupo das famílias mais ricas brasileiras, que constitui 0,001% da população, possui um patrimônio que representa 40% do PIB brasileiro)[1], passando o discurso da desigualdade como um “fenômeno natural”, para uma compreensão mais cômoda que vincula o ambiente da pauperização à criminalidade, cabendo, nesse sentido, o incremento do aparato de segurança e o aumento da repressão sobre as classes pobres 'perigosas'. Assim, a exclusão social tem sido concebida fundamentalmente como uma conseqüência do fracasso na trajetória individual dos próprios excluídos, incapazes de elevar a escolaridade, de obter uma ocupação de destaque e de maior remuneração, de constituir uma família exemplar, de encontrar uma carreira individual de sucesso, entre outros apanágios da alienação da riqueza [2]. Gasta-se, no Brasil, mais com segurança pública e privada do que com políticas sociais [3]. Enquanto isso,

"No limiar do século XXI, o Brasil registra uma manifestação surda mas poderosa – ainda que não articulada em torno de fins políticos – dos seguimentos excluídos da cidadania, esgarçados numa sociabilidade marcada pela violência urbana e pelo 'ganho fácil' no tráfico de drogas, na prostituição e na corrupção; ou ainda, sujeitando-se ao trabalho infantil e ao trabalho quase forçado executado por milhões de jovens com inserção profundamente precária, abrindo assim novas formas espúrias de valorização do capital" [4].

Mais uma vez deixando de lado o formalismo idealizador e alienante de Kelsen, vê-se que o sistema penal termina por etiquetar (labeling)[5] o criminalizado, gerando a chamada delinqüência cíclica [6], isto é, a reincidência contumaz.

Cria-se um estigma (e isso fica claro nesses autos em relação a Daniel), principalmente em relação àqueles que entram no ciclo de criminalização e possuem vários processos. Inconscientemente, o senso comum dos juristas é de predisposição à condenação. Maiores são as chances de aplicação de pena àquele indivíduo que se expressa usando gírias que se identificam com o discurso dos “marginais”. Candidatos potenciais também são os dependentes de entorpecentes ou que possuem uma conformação física “marginalizada”, como a presença de tatuagens no corpo.

Com efeito, não obstante as disparidades gritantes das leis incriminadoras, o sistema penal não funciona de acordo com o que está previsto nas normas garantidoras dos direitos dos criminalizados. Possui mecanismos próprios que revelam um direito penal de autor, e não de fato.

Como já dito, o Judiciário e do Ministério Público imaginam ter mais poder que o aparato policial, só que a filtragem é feita na fase investigativa [7]. Após dezoito anos da Constituinte e mais de cinco da Reforma do Judiciário[8], muitos estados-membros ainda não possuem Defensorias Públicas funcionando. Quem conhece a realidade do processo penal brasileiro sabe dos prejuízos com essa omissão.

Como o sistema penal é seletivo, os mais pobres são a ele submetidos e, na maioria das vezes, não possuem condições de constituir um defensor. Na falta de defensores públicos, são nomeados “dativos”. E o que é dado, obviamente, se revela pior do que é pago. Resultado: defesas ineficientes, quando não, materialmente inexistentes.

O processo penal se transforma em um jogo de cartas marcadas, num simulacro de contraditório em ampla defesa. Bem lembradas as palavras de Honoré Balzac – escritor francês (1799 a 1850): “as leis são teias de aranha em que as moscas grandes passam e as pequenas ficam presas”.

E agora pergunto: há pena de morte no Brasil? E prisão perpétua? O discurso dogmático e positivista vai, obviamente, dizer que não. Mas existe, sim, embora que não institucionalizada. Não devemos ser idealistas no sentido de imaginar que só existe o que está no papel. Os dados acima falam por si sobre a pena de morte não institucionalizada. Já a prisão perpétua se dá pelo índice de reincidência que chega, em algumas situações, a 70%, como reconhecido pelo Ministro Peluso (vide http://bit.ly/tet15k). É a fossilização do indivíduo, que ingressa no sistema penal e de lá não consegue mais sair.

O Direito Penal conseguirá, isoladamente, resolver a questão da criminalidade? Não, não conseguirá. É preciso mudar a estrutura social do Estado, diminuir as disparidades. Enquanto isso não ocorrer, isso aqui não será uma Noruega. Considerando que cada sociedade tem o crime que (muitas vezes) ela mesma produz e merece, uma política séria e honesta de prevenção deve começar por um sincero esforço de autocrítica, revisando os valores que a sociedade oficialmente pratica e proclama [9].

Posto isso, com fulcro nos princípios da lesividade, da culpabilidade, do non bis in idem e da dignidade da pessoa humana, afasto a alegação da reincidência como fator que desnatura a insignificância. Que responda Daniel por cada crime que cometeu e não pelo "conjunto da obra" do qual a sociedade termina por ser co-autora impune. O sistema penal é um felino e feroz predador. E suas presas são sempre, invariavelmente, oriundas dos extratos mais desprotegidos e distantes do poder. Não. Não serei eu, dessa vez, a empurrar Daniel para a cova dos leões.


DO MÉRITO


Obedecendo ao comando esculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal, e dando início à formação motivada do meu convencimento acerca dos fatos narrados na inicial e imputados ao réu.

Sem dúvida, dentre os ramos do Direito Público, é no processo penal onde mais se evidencia a influência da concepção político-ideológica reinante em determinado momento. Mais que simples método de composição de conflitos, o processo penal representa verdadeiro termômetro de aferição do aparelho ideológico do Estado no qual concebido.

Partindo dessa premissa é que se observa que o modelo processual adotado recebe direta e imediatamente a influência do modelo de Estado onde concebido. Essa a razão pela qual pode-se afirmar que no modelo de Estado Democrático só há lugar e ambiente adequado para recepção do sistema processual acusatório e garantista.

O juiz não é, assim, combatente da criminalidade, muito menos o Ministério Público, cujo papel em muito excede o de mero acusador.
DA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA EXCEPCIONAL


Deparei-me recentemente e algumas poucas vezes, é verdade, mas tive que me pronunciar em casos em que houve oferecimento de denúncia de um fato que considerei, de plano, atípico.

Na redação originária do CPP a resposta era simples. Dizia o artigo 43, hoje revogado expressamente, que:"Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;”

Importantes alterações trouxe a lei 11.719/2008 ao processo penal brasileiro. Entre elas a do dispositivo concernente à rejeição da denúncia. Diz o seguinte:

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

O rito atual diz o seguinte: não ocorrendo nenhuma das questões processuais, vem à tona as de mérito, da mesma maneira que ocorre no processo civil (vide Nelton Agnaldo Moraes dos Santos - A técnica de elaboração da sentença civil). Por isso diz o art. 396 do CPP que não a rejeitando, sendo, então, questão de mérito, receberá a denúncia e determinará a citação do acusado para responder à acusação em 10 dias.

Eis que surge, então, o art. 397 do CPP, que determina que

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV - extinta a punibilidade do agente.

Já vi decisões em que em casos análogos se termina reconhecendo a falta de justa causa para, diante de uma situação atípica, rejeitar a denúncia. Entendo que esse não é o correto fazer diante do princípio do devido processo legal, até porque quando se rejeita uma denúncia se possibilita que haja nova propositura.

Portanto, seria incabível rejeitar uma denúncia com base na atipicidade material de um fato, pois isso é questão de mérito, que exige um juízo de valor sobre os fatos e sua repercussão no mundo.

Assim, surgem situações em que a tipicidade formal está presente, mas a material, não. E ninguém há de discordar que pelo simples fato de estar a se responder a uma ação penal o indivíduo já tem o seu status dignitatis alterado. Passa a ser visto de maneira diferente pela comunidade. Numa entrevista de emprego um dos documentos requeridos é exatamente a folha de antecedentes. Embora não exista determinação legal que implique na não contratação, até porque feriria o princípio da presunção de inocência, inegável também é que não podemos nos descurar da realidade e fechar os olhos para o fato de que uma certidão positiva fecha as portas. Como também fecha as portas para uma série de relações sociais do pretenso acusado em juízo. A psicologia social tem vastos estudos dando conta da mudança de visão que se tem de alguém pelo fato de ser considerado um acusado. Isso, inegavelmente, termina por ter um caráter aflitivo para o acusado e, não raras vezes, seus familiares também. Por isso, toda cautela é pouco.

E diz a Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Jogando fora o formalismo niilista que não quer ver que há uma grande diferença entre por fim a uma denúncia ab-ovo antes ou depois do recebimento da denúncia, e fazendo uma hermenêutica constitucional dos dispositivos dos arts. 395 e 397 do CP, entendo que não obstante não seja caso de rejeição da denúncia, pois os critérios formais estão cumpridos, eis que é situação anômala de absolvição sumária, pois diz respeito a uma questão de fundo, patente e consolidada, que não só é de indevida acusação, como que também fere a dignidade do cidadão esperar para somente após a resposta à acusação decidir o que já se antevê agora.

Cabe, por fim, salientar que não urge ser caso de rejeição por falta de justa causa, pois essa tem a ver com a ausência de provas cabais dos fatos, da falta de um lastro probatório mínimo a embasar a acusação. Aqui o que há de faltar é exatamente a relação entre o fato e sua repercussão na espera penal, a falta de base material que justifique a conduta ser penalmente relevante, e não a comprovação de sua existência.
DO CASO CONCRETO


Decidido pela possibilidade de absolvição sumária excepcionalmente antes do recebimento da denúncia, acresço que o juízo de absolvição sumária deve ser usado com cautela, uma vez que o processo, com sua instrução preestabelecida exatamente para melhor aprofundamento da dialética do contraditório, torna-se garantia tanto para o acusado, para saber que está tendo a oportunidade de se defender com a amplitude que a Constituição lhe garante, bem como para o acusador, que poderá exercer seu papel de perseguir a pretensão punitiva outorgada pelo Estado. Contudo, não devo tratar o assunto de maneira alienada. É importante, acima de tudo, saber o que há por trás do sistema penal para tão somente após isso avaliar, diante do que dispõe o art. 5º XXXV, da Carta Constitucional de nossa República:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Em casos como o que ora analiso, bem rememoro as palavras de San Thiago Dantas: “Quem só direito sabe, nem o direito sabe”.
DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA


Ao caso em apreço aplico o princípio da insignificância. Começo destacando a atual jurisprudência do STF sobre o assunto, passando pelo destaque feito pelo Ministro Gilmar Mendes e pela caracterização, na situação concreta, dos requisitos para a aplicação do referido postulado.

Portanto, o quadro atual da jurisprudência do STF sobre a aplicação do referido princípio, nos casos de crimes contra o patrimônio, é o seguinte:

Tentativa de furto de dez brocas, dois cadeados, duas cuecas, três sungas e seis bermudas (HC 106351, Rel. Min Gilmar Mendes – DJe-030, de 14-02-2011)

Estelionato com vantagem econômica de R$ 125,97 (HC 100937, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe-020, Public. em 01-02-2011)

Furto de cinco galinhas e dois sacos de ração (RHC 105919, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe-020, de 01-02-2011)

Aparelho celular avaliado em R$ 200,00, devolvido à vítima (HC 105974, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe-020, de 01-02-2011)

Subtração de Walkman no valor de R$ 94,00 (STF – HC 91.920 – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe 12.03.2010 – p. 77)

Estelionato no valor de R$ 267,00 (STF – HC 93.453 – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe 02.10.2009 – p. 133)

Subtração de "aparelho de som de veículo. Tentativa. Coisa estimada em cento e trinta reais" (STF – HC 92988 – 2ª T. – Rel. Min. Cezar Peluso – DJ 26.06.2009)

Tentativa de furto de "uma pia de mármore em valor estimado de R$ 35,00" (STJ – HC 120.429 – (2008.0249771-9) – 5ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 29.06.2009)

Subtração de "uma bicicleta usada avaliada em pouco mais de cem reais" (STJ – HC 79.947 – (2007/0068055-8) – 6ª T – Rel. Min. Nilson Naves – DJe 23.11.2009 – p. 2442)

"É insignificante, dúvida não há, a tentativa de furto de um aparelho telefônico celular no valor de 130 reais" (STJ – HC 120.972 – (2008/0253599-1) – 6ª T – Rel. Min. Nilson Naves – DJe 23.11.2009 – p. 2457)

Furto de cinco peças de roupas usadas (STF – HC 92.411-5 – Rel. Min. Carlos Britto – DJe 09.05.2008 – p. 111)

Furto de "um violão cujo valor restou estimado em R$ 90.00" (STF – HC 94.770-1 – Rel. Joaquim Barbosa – DJe 12.12.2008 – p. 117)

Conforme destacou o Ministro Gilmar no HC 106351,[10] após um longo processo de formação, marcado por decisões casuais e excepcionais, o referido princípio acabou por solidificar-se como importante instrumento de aprimoramento do Direito Penal, sendo paulatinamente reconhecido pela jurisprudência dos tribunais superiores, em especial a deste Supremo Tribunal Federal.

Acrescente-se, ainda, o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC 96822, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, cujo conteúdo se assemelha ao caso em análise:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE FURTO. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INCIDÊNCIA. ANÁLISE RESERVADA AOS ASPECTOS OBJETIVOS DO FATO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. A tentativa de furto praticada pela Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico reclamado pelo princípio da ofensividade. A conduta tem contornos que demonstram pouca importância de relevância na seara penal, pois, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma, incide, na espécie, o princípio da insignificância, que reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por conseqüência, torna atípico o fato denunciado. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal admite, em casos específicos, a incidência do princípio da insignificância, em face de aspectos objetivos do fato. Tais aspectos apresentam-se no caso, a autorizar a concessão da ordem pleiteada. 3. Ordem concedida.
(HC 96822, CÁRMEN LÚCIA, STF.)

Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.

E o que diz o princípio da ofensividade, segundo o qual nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis sine iniuria?

Responde Ferrajolli:

“La necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos, condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo. Palabras como ‘lesión’, ‘daño’ y ‘bien jurídico’ son claramente valorativas.”[11]


Assim, em se verificando que a conduta do acusado não lesa (ofende) o bem jurídico tutelado, não causando nenhum ou um dano insignificante, não há fato a ser punido. Não há tipicidade, pois a conduta que se incrimina tem que ser inequivocamente lesiva para aqueles valores e interesses expressivos de genuínos bens jurídicos.

A periculosidade social da ação diz respeito à capacidade da conduta de lesionar bens que digam respeito às relações de convivência social. Essa variável tem direta relação com o princípio da fragmentariedade, que visa excluir da punição penal as condutas que não sejam graves, isto é, dirigidas contra os bens jurídicos mais essenciais à sociedade e à consecução do Estado de Direito.

Entendo ser a reprovabilidade do comportamento um elemento avaliado no caso concreto, tendo em vista a conduta e seus resultados para o ofendido e para a sociedade. Assim, somente condutas que demonstrem inequívoca repulsa social devem merecer apenação. Exemplificando, eu mesmo aqui já me deparei com um caso em que afastei a alegação de insignificância em razão da conduta do agente que cometeu estelionatos de valores inferiores a cem reais, em razão de ludibriar pessoas desempregadas, com a esperança de obter um emprego. Todas as vítimas, já fragilizadas pelo desemprego, pediram empréstimos a parentes e amigos para entregar ao acusado que, supostamente, iria compara fardamentos com tal numerário.

Em relação ao princípio da lesividade, dirige-se, em um primeiro momento, ao legislador, e posteriormente ao julgador, quando determina que ele deve observar o seguinte, na feitura das leis penais incriminadoras:

I. Não incriminar e nem punir senão atitudes externas, pois algo que só existe no plano psicológico não pode ser objeto de punição;

II. Não incriminar e nem punir condutas que não excedam o âmbito do próprio autor. Por exemplo, uma autolesão;

III. Não incriminar e nem punir simples estados ou condições existenciais. Não se pode punir alguém por ser hippie, não tomar banho, ser desempregado (trabalho é um direito constitucional, não um dever);

IV. Não incriminar e nem punir uma pessoa tendo por base fundamentos morais. Um exemplo clássico de violação desse princípio é consideração, na aplicação da pena, da circunstância judicial “conduta social”, do art. 59 do CP, para apenar mais gravemente um acusado que vivia embriagado ou sendo mal-educado com a vizinhança.

A aplicação do princípio da insignificância, por excluir a própria tipicidade material da conduta atribuída ao agente, importa, necessariamente, na absolvição penal do réu (CPP, art. 386, III), eis que o fato insignificante, por ser atípico, não se reveste de relevo jurídico-penal.

Tal princípio já era conhecido e reconhecido pela doutrina, conforme os ensinamentos de Bitencourt e Greco, abaixo transcritos:

“A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio da bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 15ª ed., pg. 51. São Paulo: Saraiva, 2010).

“Para concluirmos pela tipicidade penal é preciso, ainda, verificar a chamada tipicidade material. Sabemos que a finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens mais importantes existentes na sociedade. O princípio da intervenção mínima, que serve de norte para o legislador na escolho dos bens a serem protegidos pelo Direito Penal, assevera que nem todo e qualquer bem é passível de ser por ele protegido, mas somente aqueles que gozem de certa importância. Nessa seleção de bens, o legislador abrigou, a fim de serem tutelados pelo Direito penal, a vida, a integridade física, o patrimônio, a honra, a liberdade sexual, etc. [...] Assim, pelo critério da tipicidade material é que se afere a importância do bem no caso concreto, a fim de que possamos concluir se aquele bem específico merece ou não ser protegido pelo Direito Penal.” (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 11ª ed., pg. 161-162. Rio de Janeiro: Impetus, 2009).

Para que seja razoável concluir, em caso concreto, no sentido da tipicidade, mister se faz a conjugação da tipicidade formal com a tipicidade material, sob pena de abandonar-se, assim, o desiderato do próprio ordenamento jurídico criminal. Ao evidenciar a presença da tipicidade formal, mas a ausência da tipicidade material, o aplicador do direito encontrar-se-á diante de um caso manifestamente atípico.

Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do Estado-Polícia e do Estado-Juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância típica a um furto de pequena monta, quando devolvida a res furtiva em sua integralidade, e quando as condições que circundam o delito dão conta da sua singeleza, miudeza e não habitualidade.

Isso porque, ante o caráter eminentemente subsidiário que o Direito Penal assume, impõe-se sua intervenção mínima, somente devendo atuar para proteção dos bens jurídicos de maior relevância e transcendência para a vida social. Em outras palavras, não cabe ao Direito Penal — como instrumento de controle mais rígido e duro que é — ocupar-se de condutas insignificantes, que ofendam com o mínimo grau de lesividade o bem jurídico tutelado.

Assim, só cabe ao Direito Penal intervir quando os outros ramos do direito se demonstrarem ineficazes para prevenir práticas delituosas (princípio da intervenção mínima ou ultima ratio), limitando-se a punir somente as condutas mais graves dirigidas contra os bens jurídicos mais essenciais à sociedade (princípio da fragmentariedade).

Dessarte, insta asseverar, ainda, que, para chegar-se à tipicidade material, há que se pôr em prática juízo de ponderação entre o dano causado pelo agente e a pena que lhe será imposta como consequência da intervenção penal do Estado. A análise da questão, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, pode justificar, dessa forma, a ilegitimidade da intervenção estatal por meio do Direito Penal.

Diante do exposto, destaco que, no caso em apreço, o prejuízo material foi insignificante e que a conduta não causou lesividade relevante à ordem social, havendo que incidir, por conseguinte, o postulado da bagatela.

Ressalto, ademais, como se deflui dos autos, que os bens foram integralmente devolvidos.

Avaliando os elementos que caracterizam a insignificância, tenho o seguinte:

(a) a mínima ofensividade da conduta do agente: a ação não causou dano à vítima, uma vez que os bens tinham um valor irrisório e foram todos restituídos.

(b) a nenhuma periculosidade social da ação: a ação não causou lesão significante à sociedade.

(c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento: o fato, em si, não ocasionou repercussão social nenhuma em termos de exigir sua punição.

(d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada: subtração tentada que não lesiona bem jurídico nenhum.

Nesses termos, tenho que — a despeito de ficar patente a existência da tipicidade formal (perfeita adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal) — não incide, no caso, a tipicidade material, que se traduz na lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado, sendo atípica a conduta imputada ao paciente.

Portanto, num Estado desigual como o nosso chega soar até ingênua a crença em um legislador ordinário racional e que incrimina os tipo de maneira razoável e proporcional, tudo tendo em vista uma coerência interna do sistema penal. A tipicidade primária, feita pelo legislador, chamada também de tipicidade formal já é deveras falha, por conseguinte. E no caso concreto a tipicidade material também não se constituiu validamente, uma vez que não ofendeu o bem jurídico tutelado. Não é o caminho individualmente mais justo e socialmente mais adequado acreditar que constitui materialmente uma infração penal o seguinte fato de o acusado ter tentado subtrair bens no valor de R$ 55,00, ainda mais numa situação em que havia total controle dos fatos pela vítima, o que enseja a figura do crime impossível. Punir isso é criminalizar indevidamente alguém, lançando no sistema penal quem não deveria merecer a reprimenda.

Não venham falar que entender atípica tal conduta estimularia a prática de infrações, pois também é ingênuo acreditar que todos os crimes análogos ao processo ora julgado estão sendo descobertos, perseguidos e punidos. A cifra negra da criminalidade é tamanha que em nosso país, para se ter uma idéia, somente 6% do homicídios terminam com um culpado identificado, julgado e condenado. Imagine dizer de uma infração dessa natureza.

Se o aparelho do Estado não aprender a melhor utilizar seus recursos em situações realmente necessárias, continuaremos mantendo esse sistema de extrema desigualdade, marcado pela opressão da maioria usurpada dos meios legítimos de assistência do Estado, e abençoando e estimulando a criminalidade em larga escala, criminalidade que tantos prejuízos causa ao Estado e ao povo brasileiro.

Assim,

A) pela desproporção entre o fato e sua repercussão social e individual;

B) pela falta de desvalor da conduta e do resultado;

C) por não ferir, haja vista sua insignificância, o bem jurídico tutelado pela norma penal e as garantias de inviolabilidade contidas nos Direitos Fundamentais e que constituem a fundamentação do direito de punir do Estado (a inviolabilidade dos direitos à vida, intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, ao patrimônio, à liberdade de escolha e de locomoção; e à dignidade, dentre outros);

D) pela necessidade de respeitar a dignidade da pessoa humana do acusado, haja vista que a desproporção entre o fato e a situação jurídico-penal a que está submetido;

D) pelo tempo que já passou preso o acusado, 3 dias;

Entendo que a absolvição é a solução constitucionalmente mais acertada para o caso.
CONCLUSÃO


Isto posto, tendo em mira os argumentos colacionados, estimando que merece acolhida a tese de absolvição sumária, com supedâneo no art. 5º, XXXV e XXXIX, da Constituição Federal, e arts. 395 e 397, III, do Código de Processo Penal, e em homenagem ao sistema acusatório, ABSOLVO SUMARIAMENTE, E EXCEPCIONALMENTE ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, o acusado DANIEL (APAGADO) (APAGADO) da imputação formulada na peça acusatória.

Providências pertinentes.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.



Natal, 26 de outubro de 2011.



Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior


Juiz de Direito - proc. nº (APAGADO - PRESERVAR O RÉU)



[1]
POCHMANN, Marcio, et al. (organizadores). Atlas da exclusão social no Brasil: os ricos no Brasil. São Paulo: Cortez, 2004. Vol. 3. p. 29.


[2]
Idem. p. 10.


[3]
Ibdem. p. 10.


[4]
Ibdem. p. 33.


[5]
ZAFFARONI, 2001. p. 74.


[6]
Processo individual e social pelo qual o criminalizado fica o estigmatizado, não mais conseguindo se readequar à vida em sociedade, retornando ao cárcere.


[7]
Na prática, o poder Judiciário e o Ministério Público só vêm a ter conhecimento das infrações que a polícia formaliza, deseja. E esta, dada a desestruturação e submissão ao Poder Executivo, não possui independência para investigar pessoas ligadas aos grupos centrais do poder. Os que assim insistem são, não raras vezes, perseguidos e punidos por estarem cumprindo o seu dever funcional.


[8]
Arts. 134, § 2º e 168 da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional nº 45/2004.


[9]
MOLINA, García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos: introdução às bases criminológicas da lei 9.099/95 – lei dos juizados especiais criminais. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 457.


[10]
tentativa de subtração de dez brocas, dois cadeados, duas cuecas, três sungas e seis bermudas (HC 106351, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 01/02/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011).


[11]
Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 467

23 de outubro de 2011

INDIGNADOS E "INDIGNADOS" (do blog Allonsanfan)

(Do blog Allonsanfan, de


“Muitas pessoas morreram em nome da honestidade, da responsabilidade e do resto do ‘pacote de virtudes’, mas eu não tenho nenhuma simpatia por elas. Quero dizer, como Platão, que as virtudes não são muitas, mas uma, e seu nome é justiça (...) justiça não é uma regra concreta de ação como honestidade (...) justiça (...) é um princípio moral. Por princípio moral, quero dizer que é um modo de escolher o que é universal, um modo de escolher o que podemos desejar que todas as pessoas adotem sempre em todas as situações” (Lawrence Kohlberg).




Kohlberg foi um psicólogo moral norte-americano que se dedicou a pesquisas que deram suporte empírico a determinadas concepções filosóficas, num espectro tão amplo que abrange Platão, Kant e Habermas, entre outros. Se este fosse um mundo razoável Kohlberg teria sido um dos homens mais célebres do século XX.

Nessa passagem Kohlberg chama a atenção para a inconsistência do senso comum relacionado com o “pacote de virtudes”.

Como, por exemplo, usar palavras como “honestidade” sem vinculá-la a um princípio moral superior. Posso ser desonesto e roubar para salvar uma vida porque a vida vale mais do que a propriedade.

Por isso que Kohlberg diz que justiça não é um conjunto de regras concretas, materiais, mas um motivo para a ação, o princípio moral superior que deve reger nossa conduta.

Até hoje Platão choca seus leitores por ter expulsado os poetas da República. Ele o fez pelos mesmos motivos que estão por trás da afirmação de Kohlberg na epígrafe. Os poemas de Homero, por exemplo, eram os textos “canônicos” daquele tempo, o que se ensinava aos jovens, e por isso preocupavam tanto Platão. Os heróis de Homero possuíam um “pacote” de certas virtudes: coragem, audácia, obstinação, feitos heroicos e memoráveis. Mas também eram cruéis, irascíveis, vingativos e ressentidos. Em síntese, o que Platão queria dizer é que as virtudes daqueles heróis não estavam orientadas pelo princípio superior da moralidade que era a justiça. Por isso não eram virtudes.

Isto tudo me ocorre dizer a propósito dos nossos “indignados” moralistas que, nos últimos dias, em algumas cidades do país, saíram às ruas com a bandeira do combate à corrupção. Quem pode ser a favor da corrupção?

Estou disposto a sair às ruas contra políticos corruptos.

Mas também contra empresários corruptos.

Mas também contra os bancos e seus executivos regiamente pagos que levaram o mundo à crise que aí está, provocando desemprego, recessão e miséria e que agora são socorridos com o nosso dinheiro

Mas também contra a desigualdade social.

Mas também contra a fome e a miséria.

Mas também contra o racismo.

Mas também contra a intolerância.

Mas também contra o elitismo

Mas também contra a homofobia

Mas também contra o ódio de classe.

Mas também contra gente que odeia ver os excluídos, os “pobres”, invadindo seus espaços privilegiados.

Por isso não vou às ruas com os “indignados”, os com aspas, todos aqueles que estão interessados apenas num pacotinho de “virtudes” seletivo e conveniente, desviando os olhos das injustiças que fazem da vida de milhões de seres humanos o horror que não permite sonhar.

Vou às ruas com os indignados sem aspas que estão dizendo, no mundo todo, em Wall Street, em Barcelona e em Roma, que o modo social de vida que permite a 1 por cento apropriar-se da riqueza produzida por todos não pode mais ser suportado.

Mas não vou às ruas com a UDN.

4 de outubro de 2011

Doutrina colonizada: com Luhmann e contra Luhmann - da autopoiese à alopoiese


Abordei em um texto que já data de alguns meses, a prática comum aqui (e, em geral, nos países periféricos) de boa parcela dos atores jurídicos importam teorias estrangeiras oriundas de contextos diversos, como é o caso das teorias das janelas quebradas e do direito penal do inimigo (vide aqui). Dou a isso o nome de “doutrina colonizada”.
O mesmo se dá com relação à teoria dos sistemas sociais autopoiéticos (Niklas Luhmann é seu maior nome), que terminou virando moda em terras tupiniquins. E hoje não são poucas as obras que, aqui no Brasil, ou abordam tal pensamento ou o referenciam, adotando, em ambos os casos, sua teoria na integralidade.
A teoria é sedutora, sob certos aspectos, pois tal qual a tese-dogma kelseniana do direito separado da moral, é hermética, parte de dogmas que a isentam de questionamentos internos. A teoria luhmanniana guarda uma grande semelhança com o positivismo, pois assim como este, busca trazer para as ciências humanas uma tese ajustada para as ciências naturais (biológicas) (vide aqui), com cunho também de lógica causal. Tal ficção funciona idealmente e é, no direito, ideologicamente importante para a razão instrumental, uma vez que parte do pressuposto de que com a complexidade da sociedade contemporânea os diversos sistemas (economia, direito, sociedade, ciência e por aí vai...) se tornaram autônomos e se autoproduzem, limitando-se a esfera de atuação do direito e da Constituição como instrumento de realização das promessas (incumpridas) da modernidade. Dá-se a isso o nome de autopoiesis (auto: próprio; poiesis: criação), nome herdado da tese de dois biólogos chilenos (Maturana e Varela), que escreveram sobre os sistemas que formavam os organismos vivos.
Para Luhmann, a estrutura das sociedades modernas e pós-modernas é melhor captada por uma teoria autopoiética, onde os problemas políticos só podem ser resolvidos dentro do sistema político, e os jurídicos dentro do sistema jurídico, cada um trabalhando com seus próprios códigos (jurídico: lícito/ilícito; econômico: ter/não ter; político: situação/oposição, etc.) e somente através deles um se comunica com o outro. E mesmo partindo do pressuposto de que sua teoria seria aceitável (pois a refutação requereria uma outra postagem), tomem-se teses e mais teses por aqui avalisando um Luhmann inexistente. Vou explicar por quê.
O próprio Luhmann reconheceu que no caso de Estados periféricos como o Brasil (e cita explicitamente) suas concepções autopoiéticas só em uma medida muito limitada se dariam, uma vez que aqui a evolução do Estado Liberal para o Estado Constitucional se deu em termos largamente simbólicos. A desfuncionalidade do Brasil importaria numa invasão do direito pela política de maneira a fraturar a aplicação de sua teoria.
Assim, ao contrário de uma parcela da doutrina pátria que o importa acriticamente – afirma Luhmann que nesses casos o Estado se torna instrumento de uma elite governante. Não por menos aqui reafirmo o que já disse antes em relação às deformidades de nossa cidadania, em que uma pequena parcela próxima ao poder detém acesso ao Estado – embora não necessitando dele –, enquanto a maioria só conhece o Estado, realmente, através de sua faceta Polícia que oprime, (so)nega direitos fundamentais e, não raras vezes, mata (vide aqui).
No Brasil, outros códigos de comunicação, em especial o econômico (ter/não ter) e o político (poder/não poder), subjugam o código lícito/ilícito, gerando ineficiência, desfuncionalidade e irracionalidade no direito. Isso ocorre, especialmente, em se tratando de efetivação de direitos fundamentais e sociais e, para não dizer, na desfuncionalidade crassa e patente do sistema penal que termina por servir para, tão somente, criminalizar a pobreza (vide aqui). Dá-se, pelo contrário, o fenômeno da alopoiese, que explicarei mais abaixo.
O conceito de Constituição como vínculo estrutural entre o direito e a política (tese luhmanniana), pressupõe a autonomia operacional de ambos os sistemas. Porém, nas constituições “instrumentalistas” e “simbólicas”, como a do Brasil, a esfera política é hipertrofiada em detrimento da esfera jurídica. Nossa democracia termina por ser meramente eleitoral e, ainda assim, mitigada, haja vista a tão banalizada captação ilícita de votos, a profissionalização da atividade política, a prisão especial, o foro privilegiado de autoridades e a alta impunidade sem e tratando de crimes perpetrados por agentes políticos.
E no caso do instrumentalismo constitucional, o sistema poder (superioridade/inferioridade), se exprime através de normas de exceção, e essas normas imunizam os detentores do poder, de qualquer vinculação aos mecanismos de controle jurídicos previstos nas leis constitucionais, por dois fatores: seja porque as próprias disposições excluam tais órgãos políticos de qualquer limitação ou controle, ou porque manipulações casuísticas impedem tal controle. Esse alerta é dado pelo próprio Marcelo Neves, em sua obra “Em Themis e o Leviatã: uma relação difícil”.
Diz Neves, que a constitucionalização simbólica reflete nos três momentos de sua autoreferência: a falta de força normativa do texto constitucional conduz à insuficiência de legalidade e constitucionalidade na praxis jurídica e, correspondente no plano de reflexão, ao problema da desconexão entre a prática constitucional e as construções da dogmática jurídica e da teoria do direito sobre o texto constitucional.
A insuficiência da ilegalidade se dá pela desobediência da igualdade perante a lei, que se transforma numa figura de retórica, isto é, os códigos “poder/não poder” e “ter/não ter”, subjugam o lícito/ilícito, criando o que ele chama de “realidade constitucional inconstitucional”. Assim, o texto constitucional, se aplica ou não conforme os interesses existentes das relações de poder, a noção de ordem constitucional perde o seu sentido, a não ser, quando invocada pela ordem política real subjacente.
Se a legalidade que diz respeito à autoreferência de base, e a constitucionalidade que diz respeito à reflexibilidade, são pré-requisitos para uma reflexão consistente sob a identidade de um sistema jurídico, ou vice-versa, na qualidade autopoiética ela se desmancha.
A frágil normatividade da Constituição faz com que os direitos fundamentais sejam um privilégio da minoria, relegando para a maioria do povo um conteúdo meramente retórico. Não há a inclusão através do Estado de Bem-Estar. Contenta-se com o dizer e não com o fazer. O devido processo legal existe integralmente apenas no papel e não na práxis dos órgãos estatais, em relação à maioria desprivilegiada. A moralidade e a impessoalidade na esfera pública desvanece frente à politização da administração; a legitimação constitucional é ferida pela corrupção e por fraudes eleitorais (ou alguém duvida que uma parcela expressiva dos eleitos compram votos?); mecanismos casuísticos inconstitucionais são adotados, através de concessões, favores, ajudas e trocas ilícitas.
A heteroreferência não é possível, uma vez que, não se distingue o que é sistema jurídico e o que é meio ambiente, por faltar uma Constituição com força efetivamente normativa para todos.
No Brasil (que, sem ufanismo, reconheçamos ser Estado Periférico), a complexidade social não foi acompanhada por estruturas jurídicas capazes de se adequar a ela. Os diversos sistemas não se desenvolveram com autonomia operacional suficiente, surgindo relações de subintegração e sobreintegração (vide aqui), nos sistemas sociais, o que, segundo Marcelo Neves, descaracteriza-os como sistemas autopoiéticos (p. 150).
Podemos conceituar a subintegração como processo de necessidade de benefícios e dependência dos critérios do sistema para que tal se dê, sem que que ocorra o acesso às prestações dele, pois há casuísmos que ferem os critérios; e a sobreintegração como acesso aos benefícios do sistema sem o respeito aos critérios e às regras dele (Roberto Damatta).
A relação entre direito e política é desestabilizada, havendo a politização do jurídico. A constitucionalização assim, atua como um álibi. O Estado aparenta se identificar com os valores cristalizados na Constituição, mas que, por fatores superiores oriundos da desfuncionalidade, não se realizam.
A Constituição de 1988, segue, ainda, a estrutura nominalista, através do abismo entre o escrito e o concretizado. E o pior é que não se trata nem somente de inconstitucionalidade, mas mesmo de ilegalidade. Um exemplo se dá como nossa lei das execuções penais, que nunca foi, minimamente sequer, obedecida.
Assim, antes de importar teorias como a de Niklas Luhmann, que tal verificar se sua compleição se adequa à nossa realidade social? Teremos, pelo menos, uma doutrina que não sirva como isca da razão instrumental para fisgar nossa práxis forense, e perpetuar a as relações desiguais de poder tão extremadas que ainda, passados 23 anos da Carta de 1988, infelizmente, enfrentamos.

*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

As circunstâncias legais e a aplicação centrífuga da pena

O texto trata do dogma da vedação da atenuação da pena aquém do mínimo abstratamente cominado, apontando as falácias existentes em todos os precedentes que construíram a súmula 231 do STJ, gerando uma inconstitucionalidade até hoje amplamente seguida. Em um trecho diz:
"Direito não é religião. Não existem dogmas e nem portadores da verdade. O ator jurídico deve ser cético, não se contentar com a simples transcrição de uma ementa de acórdão ou de súmula. Um julgado não se conhece pela ementa, assim como não se lê um livro pela orelha."
Como citar:
(SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. As circunstâncias legais e a aplicação centrífuga da pena. Revista dos Tribunais. vol. 908. p. 233-262. São Paulo: Revista dos Tribunais, jun. 2011)As circunstâncias legais e a aplicação centrífuga da pena

Discurso sobre o sistema penal: uma visão crítica

Estou reinserindo as últimas publicações no blog, após a ocorrência de um bug.
Este artigo extremamente atual se originou de palestras que proferi sobre a disparidade gritante e dramática, ocultada pelo pensamento hegemônico, entre o discurso penal e sua prática.
Assim como farei com os textos seguintes, segue o link do texto original digitalizado (leitura ou download via SCRIBD).
Como citar:
(SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Discurso sobre o sistema penal: uma visão crítica. In Revista dos Tribunais. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007, vol. 861, p. 466-482.)


Discurso Sobre o Sistema Penal

Há justiça no século XXI sem operadores do século XXI?

Estou reinserindo as últimas publicações no blog, após a ocorrência de um bug.

Este artigo trata da constitucionalidade da gravação das audiências como meio mais apto a cumprir o princípio do devido processo legal. Os pontos aqui defendidos foram objeto, pouco tempo depois, da lei 11.719/2008, que permitiu expressamente o registro audiovisual das gravações, sem necessidade da transcrição.
Assim como farei com os textos seguintes, segue o link do texto original digitalizado (leitura ou download via SCRIBD).
Como citar:
SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Há justiça no século XXI sem operadores do século XXI? In Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 147, p. 199-219, maio 2007.


Há justiça no século XXI sem operadores do século XXI?

Constituição e Sigilo das Votações no Júri: o Resultado Unânime

Estou reinserindo as últimas publicações no blog, após a ocorrência de um bug.
Dando continuidade às digitalizações de minhas principais publicações em periódicos impressos, apresento hoje o texto abaixo, que trata da importância do voto definidor no Júri.
Assim como farei com os textos seguintes, segue o link do texto original digitalizado (leitura ou download via SCRIBD).
Como citar:
SANTOS Júnior, Rosivaldo Toscano dos. Constituição e Sigilo das Votações no Júri: o Resultado Unânime. In ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de (Coord). Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. Porto Alegre: Núria Fabris, 2008, p. 283-304.


Sigilo e votação no Júri - o Resultado Unânime

Regras, Princípios, Valores e Postulados Para Bem Aplicar o Direito


Estou reinserindo as últimas publicações no blog, após a ocorrência de um bug.
Esse texto, feito em parceria com Mariana Candido Silva, faz uma historicidade da evolução da teoria dos princípios e, por fim, discute a natureza dos equivocamente considerados princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Assim como farei com os textos seguintes, segue o link do texto original digitalizado (leitura ou download via SCRIBD).
Como citar:
SANTOS JÚNOR, Rosivaldo Toscano dos; SILVA, Mariana Candido. Regras, princípios, valores e postulados para bem aplicar o direito. In Revista Direito e Liberdade / Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte. Mossoró: ESMARN, vol. 6, n. 1, pp. 257-282, jan-jun 2007.

Regras - princípios - valores e postulados

3 de outubro de 2011

As Duas Faces da Política Criminal Contemporânea

Estou digitalizando minhas principais publicações em periódicos impressos, visando facilitar a leitura e uma eventual referenciação bibliográfica.
Começo hoje com o “As Duas Faces da Política Criminal Contemporânea”, texto que, apesar de ter sido publicado em 1998, continua atual, pois critica o paradigma que hoje ainda reinante na política criminal legislativa do país.
Assim como farei com os textos seguintes, segue o link do texto original digitalizado (leitura ou download via SCRIBD).
Como citar:
SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. As duas faces da política criminal contemporânea. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 750, p. 461-471, abr. 1998.

As duas faces da política criminal contemporânea

2 de outubro de 2011

PROBLEMAS NA ATUALIZAÇÃO DAS POSTAGENS DO BLOG

Estou fazendo alguns testes (e até suspendi as postagens mais recentes) em razão de problemas com a replicação atualizada das minhas postagens (envio de email para os seguidores e atualização nos blogs que me seguem). E também retirei alguns recursos, com vistas a identificar o que está causando tais problemas. Mas o conteúdo antes do início da falha (agosto) foi preservado. 
Espero solucionar o problema o quanto antes.

13 de setembro de 2011

As Duas Faces da Política Criminal Contemporânea


Estou digitalizando minhas principais publicações em periódicos impressos, visando facilitar a leitura e uma eventual referenciação bibliográfica.

Começo hoje com o “As Duas Faces da Política Criminal Contemporânea”, texto que, apesar de ter sido publicado em 1998, continua atual, pois critica o paradigma que hoje ainda reinante na política criminal legislativa do país.

Assim como farei com os textos seguintes, segue o texto digitalizado (leitura ou download via SCRIBD).
As duas faces da política criminal contemporânea

6 de setembro de 2011

Como se começa de novo sem nunca ter começado antes? (Gerivaldo Neiva)

Copiado e colado do blog do colega Gerivaldo Neiva (www.gerivaldoneiva.com)


 Algum morro, favela ou o que seja...
COMO SE COMEÇA DE NOVO SEM NUNCA TER COMEÇADO ANTES?
Comentários sobre o Programa Começar de Novo, do CNJ
Gerivaldo Neiva *
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e a Federação das Indústrias de São Paulo (FIESP) estão realizando, ontem e hoje (05 e 06/09), O Encontro Nacional do Programa Começar de Novo, em São Paulo. O objetivo do encontro, segundo publicado no site do CNJ, seria “mostrar ao empresariado de todo o País as vantagens da oferta de cursos de capacitação e de emprego para detentos e ex-detentos – uma vez que, além da promoção da cidadania e da prevenção da reincidência criminal, são vários os benefícios desse tipo de contratação”.
Oficialmente, o Programa Começar de Novo “visa à sensibilização de órgãos públicos e da sociedade civil para que forneçam postos de trabalho e cursos de capacitação profissional para presos e egressos do sistema carcerário. O objetivo do programa é promover a cidadania e consequentemente reduzir a reincidência de crimes”.
A tônica dos discursos, como não poderia deixar de ser, pelo que se vê publicado no site do CNJ, é a “ressocialização”. Todos falam nisso como a salvação da lavoura para o problema dos egressos do sistema penitenciário brasileiro.
Em palestra proferida ontem, por exemplo, o pesquisador da Universidade de São Paulo (USP), José Pastore, defendeu a reinserção social de ex-presos no mercado de trabalho como estratégia para combater a criminalidade no país, afirmando estar convencido de que o trabalho para ex-detentos ajuda a reduzir a reincidência no crime. “A reinserção via mercado de trabalho é absolutamente estratégica para se reduzir a reincidência”, disse. Leia mais...
Também ontem, o Ministro Peluso, presidente do CNJ, defendeu a “reinserção social” e a “conscientização dos detentos sobre a possibilidade de começar uma vida nova”. Além disso, observou o Ministro Peluso que “o Brasil tem uma das maiores taxas de reincidência criminal do mundo, da ordem de 70%.” Como solução para este problema, defendeu o presidente do CNJ: “O Estado e a sociedade organizada devem criar e fomentar políticas públicas que permitam meios para esse recomeço e, paralelamente, propiciem a conscientização daquele que errou, de modo que passe ele a entender qual sua função, seus deveres e direitos diante da coletividade na qual passará, novamente, a conviver.” Leia mais...
Evidente que o objetivo do “Começar de Novo” é da maior importância e seus idealizadores, sem dúvida alguma, quando da sua elaboração, foram movidos por propósitos mais bem intencionados possíveis. Da mesma forma, não tenho a menor dúvida que o Ministro Peluso está movido pela melhor das intenções ao defender a conscientização dos presos para começarem uma vida nova. De outro lado, sem querer retomar a discussão acerca da impossibilidade de “reinserir” o que nunca foi “inserido”, ou seja, promover a reinserção social de quem sempre viveu excluído das garantias constitucionais e condições mínimas de cidadania, bem como questionar o “romantismo” do Ministro Peluso em “conscientizar detentos sobre a possibilidade de começar uma vida nova”, penso que o Programa Começar de Novo, antes de pedir um emprego para os egressos do sistema, deveria considerar as seguintes informações sobre o nível de escolaridade da população carcerária brasileira.
Ora, segundo dados do Sistema Integrado de Informações Penitenciárias (Infopen), do Ministério da Justiça, 75,35% da população carcerária brasileira, incluindo os analfabetos, cursou até o ensino fundamental completo, ou seja, “desenham o nome” e não conseguem ler duas linhas. Ainda segundo o Infopen, 10,6% dos detentos tem o ensino médio incompleto e mais 7,32% tem o ensino médio completo, ou seja, considerando o ambiente de sua formação e a qualidade da educação que tiveram acesso, os participantes deste grupo – 17,92% (ensino médio completo e incompleto) devem assinar o nome em letra corrida, mas incapazes de ler um texto de dez linhas.
Sendo assim, somando-se aqueles (até o fundamental completo e que desenham o nome, mas não leem duas linhas) com estes (até o médio completo e assinam o nome, mas não leem dez linhas), o percentual chega ao número absurdo de 93,27% da população carcerária brasileira.
Pois bem, se um dos empresários da Fiesp se sensibilizar com o Começar de Novo e oferecer vagas para detentos com o ensino médio completo, os candidatos seriam apenas 7,32%. De outro lado, segundo os dados do Infopen, caso as vagas sejam destinadas a detentos com o ensino superior incompleto, os candidatos seriam apenas 0,7%; se for para os detentos com o ensino superior completo, os candidatos seriam apenas 0,41% e se for para os que tem acima do curso superior, os candidatos seriam 0,016%.
O problema é que o mercado, mesmo para a construção civil mais pesada, anda a reclamar da qualidade da mão-de-obra nacional. Sendo assim, o que o mercado e a sociedade tem a oferecer para 93,27% da população carcerária deste país, que mal sabem assinar o nome, além da reincidência? Aliás, não é mera coincidência que o percentual de reincidência (70% segundo o Ministro Peluso) seja parecido com o percentual de detentos que apenas “desenham o nome” (75,35%, segundo o Infopen).
Ora, se então o grande entrave para a colocação no mercado de trabalho é a falta de escolaridade, será que os presos estão tendo a oportunidade de estudar enquanto estão segregados? Nem tanto. Segundo o Infopen, apenas 8,97% dos presos estão estudando. Dos estudantes, 23,94% ainda estão na alfabetização, 55,05% estão no ensino fundamental e apenas 16,15% estão cursando o ensino médio. Mais uma vez, um número desanimador: apenas 8,97% dos presos estudam e 78,99% desses estudantes estão ainda na fase (até o ensino fundamental) de aprender assinar o nome e ler duas linhas.
Para terminar, queria muito pensar como o ilustre Juiz Luciano Losekan, auxiliar do CNJ e coordenador do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e de Medidas Socioeducativas (DMF/CNJ), ao defender o engajamento da sociedade no Começar de Novo por entendê-lo como uma “luz no fim do túnel para os detentos, diante de um sistema carcerário falido, que não passa de depósito de seres humanos”. Confira...
Com não sou assim tão otimista, volto aos dados do Infopen e verifico que 50,42% dos presos desse país cometeram crime contra o patrimônio (furtaram ou roubaram) e que 23,47% praticaram crime de tráfico, ou seja, que 73,89% dos presos desse país estão presos porque furtaram, roubaram ou traficaram e não tem qualquer formação profissional, pois nada ou quase nada estudaram no ensino regular.
Em vista disso, agora terminando definitivamente, penso que precisamos todos – desde o ensino jurídico ao CNJ e passando por todos os chamados “operadores do direito” - repensar o sistema punitivo e carcerário brasileiro, embasando qualquer teoria ou programa na realidade das periferias das grandes cidades desse país, na miséria, na pobreza, em séculos de exclusão... Enfim, mais perto da vida real do que dos gabinetes.
* Juiz de Direito (BA), membro da Associação Juízes para a Democracia (AJD).