Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

5 de abril de 2011

A busca da verdade real e a verdade real da busca


Partindo do pressuposto de que em um Estado Democrático de Direito não se admite um processo inquisitivo e que é clara a inclinação em favor do sistema acusatório pela Constituição da República do Brasil, pergunto: quais as principais características do sistema acusatório? A face mais marcante é a distinção clara das funções de acusar e julgar, que termina repercutindo nas demais assim: a) como há essa distinção, a iniciativa probatória deve se dar pelas partes e não pelo juiz; b) o juiz deve se portar como um terceiro imparcial e alheio à investigação e passivo em relação à coleta da prova; c) essa postura de isenção permite a paridade de armas entre as partes; d) essa postura de isenção também repercute na publicidade do processo para as partes e a sociedade; g) como há paridade de armas, deve ocorrer também o contraditório; h) essa postura impõe o livre convencimento motivado nas decisões judiciais, e não mais a íntima convicção ou o sistema de provas tarifadas; j) duplo grau de jurisdição. E o leitor pergunta: o que isso tem a ver com a busca da verdade real?
Entendo que o juiz, no sistema acusatório, precisa se comportar como terceiro alheio aos interesses das partes.
Notadamente na gestão da prova, necessita haver paridade de armas entra as partes. O juiz não pode ser Órgão auxiliar da investigação, nem mesmo sob o argumento de busca da verdade real. O juiz investigador aproxima-se do inquisidor. Essa postura inquisitiva e de “busca da verdade real” se adequava ao momento da outorgação do CPP (1941). À época, vivia o Brasil a ditadura Vargas. Nosso "Código de Processo Penal", na verdade, é um Decreto-Lei. Não poderia, assim, refletir senão o autoritarismo que o gerou. Mas hoje uma boa parte do CPP não mais se coaduna com a ordem constitucional vigente. Uma leitura constitucional do art. 156 do CPP o desmascararia como inconstitucional. Diz ele (destaquei algumas palavras):
“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz DE OFÍCIO:
I - ORDENAR, MESMO ANTES DE INICIADA A AÇÃO PENAL, A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS CONSIDERADAS URGENTES E RELEVANTES, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II - DETERMINAR, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PARA DIRIMIR DÚVIDA SOBRE PONTO RELEVANTE.”
O cuidado que se deve ter no pós CR-88, portanto, é não ferir, nessa busca, direitos fundamentais, entre eles o de ser julgado por um órgão imparcial e desinteressado. O juiz que conduz a produção da prova, por mais bem intencionado que seja, termina se contaminando pelo objeto da busca. Vincula-se psicologicamente ao que procura. E se procura, sai do seu lugar de isenção. E como diz o adágio, "quem procura, acha". E por que procura? As partes existem exatamente para isso. E havendo dúvida, relevante ou não, absolve-se.
Respeitando opiniões em contrário, acho que, sem perceber, o juiz investigador da "verdade real" se despe da toga e passa a vestir a beca da acusação. E por que a da acusação? Porque o ônus de provar o alegado é do acusador. Ora, se a função do acusador é comprovar a materialidade a e autoria dos fatos, o magistrado que também investiga termina por auxiliar o Ministério Público nesse ônus. O papel do juiz tem que ser maior do que esse. E não venham falar que a busca da verdade real beneficia a defesa, pois, na dúvida, o dever é de absolver. Deixemos as partes se atuarem e cumprirem seus papéis. Cabe a elas a iniciativa da prova e sua produção. Ao juiz, garantir a paridade de armas, o respeito aos direitos constitucionais do acusador e do defensor, a valoração das provas e o julgamento com base num juízo motivado.
Assim, não cabe ao juiz ajudar nenhuma das partes, ser tutor da “verdade real”, até porque a tal verdade real, no meu entender, nunca será alcançada. O trabalho do juiz é o de resgatar a historicidade dos fatos. E as partes lhe darão o material de estudo, cada uma contando sua história.
Certa vez, dialogando com um colega promotor de justiça, ele defendeu a busca da verdade real, pois o juiz criminal, segundo ele, tinha um dever perante a sociedade de ser mais um "combatente da criminalidade". Respondi-lhe que ele não bem compreendera o lugar do juiz na CR de 1988. A função do magistrado criminal é aplicar o direito penal mediante o necessário processo penal, respeitando os direitos fundamentais.
Em vez de uma busca da verdade real, proponho uma verdade
real
da busca. Esta não deve medir esforços para encontrar, sempre e inexoravelmente, a imparcialidade, a isenção.

4 comentários:

  1. Gustavo Cavalcante6 de abril de 2011 15:12

    Referente ao texto constitucional que o senhor colocou, vale dizer que nos Estados Unidos os promotores de justiça emitem mandados de busca e apreensão. Deixando desta forma o magistrado fora da investigação, não o contaminando e impedindo que faça juizo de valor antecipadamente, impossibilitando ou dificultando o que nos dias atuais mais vemos, que é a figura do pré-condenado, que ja foi sentenciado antes mesmo de entar na sala de audiência pela primeira vez.

    Refletindo sobre a matéria postada, lembrei-me da célebre frase: "DA ME HI FACTUM DABO TI BE JUS” – Mostre-me o fato e te darei o direito, pois o juiz totalmente imparcial é aquele que somente julga o caso concreto embasado unicamente na realidade dos fatos, muitas vezes deixando seu lado humano a parte, não se sujeitando a emoção e demais influências externas. Pois ao julgar pela emoção estaríamos praticando o mesmo direito que levou judeus ao forno.


    "DA ME HI FACTUM DABO TI BE IUS” – dá-me o fato e te darei o direito

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  2. Dr., quanto tempo, anda meio sumido. Com relação ao artigo, compartilhei.

    Cordial abraço.

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  3. Flávio Pinheiro - Promotor de Justiça6 de abril de 2011 22:57

    Concordo, o princípio acusatório necessariamente afasta o juiz do protagonismo da prova. Deve o julgador, isso sim, velar pelo equilíbrio do processo, pela legalidade da instrução e pelo contraditório. Como promotor de justiça, aplaudo a sua posição, pois ainda vejo muitos juízes inquisidores que buscam a tal verdade real atropelando as leis e a Constituição. Juiz não tem função de combater criminalidade, mas julgar de acordo com as provas e à luz do ordenamento jurídico vigente.

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  4. Concordo com você Rosivaldo. A imparcialidade do juiz fica prejudicada por métodos que fatalmente os levam a tomar posições com base em suposições ou explicações mal dirigidas que levam a fatos falsos. O juiz Se torna a partir dai (como você falou) um investigador, que é uma errada posição à um magistrado.

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