Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

17 de maio de 2011

Confissão e "Prova Suficiente" - Vídeo e sentença



Deparei-me ontem com um caso concreto em que houve prisão em flagrante por embriaguez, com anterior submissão ao teste do bafômetro. A concentração de álcool era quase quatro vezes acima do permitido em lei (art. 306 do CTB). Ademais, houve o testemunho de dois policiais. Uma prova muito contundente. Só por elas, uma vez que não foram desqualificadas, condenaria o acusado. Mas ele também confessou na delegacia e em juízo.

É bem verdade que o Ministério Público oficiante aqui, Dr. Henrique César Cavalcanti, com sua já costumeira visão constitucionalista, reconheceu a existência da atenuante da confissão, e a Defensoria Pública, através do Dr. Manuel Sabino, a ratificou. Este, inclusive, fez sua considerações sobre a recentíssima decisão do Supremo Tribunal Federal, de que não cabe a aplicação da atenuante da confissão quando as provas são suficientes. Aproveitei para também tecer as minhas sobre a questão.

Diz o seguinte o julgado do STF:

PENA-BASE – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – BALIZAMENTO DO TIPO – CINCO A QUINZE ANOS – FIXAÇÃO EM DEZ ANOS – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Surge fundamentada a decisão que implica a fixação da pena-base em dez anos de reclusão ante a culpabilidade e as circunstâncias do crime. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ATENUANTE. Em se tratando de situação concreta em que ocorrida a prisão em flagrante, em razão do transporte de vultosa quantidade de droga, descabe cogitar da atenuante da confissão espontânea, no que esta última tem como objetivo colaborar com o Judiciário na elucidação da verdade real (HC 101861, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 13/04/2011, DJe-085 DIVULG 06-05-2011 PUBLIC 09-05-2011 EMENT VOL-02517-01 PP-00060).

Isto é, o STF criou a figura da confissão condicionada à valoração das outras provas, uma exigência não prevista em lei, o que fica claro ao se ler a redação do Código Penal:

Analisando o art. 65, III, do CP, vê-se o seguinte:

Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
(...)
III - ter o agente:
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

A atenuante da confissão é objetiva, não questionando a lei os efeitos práticos da confissão, da sua efetividade para o caso concreto.

Criar essa limitação viola os princípios constitucionais da indivualização da pena, do devido processo legal e da legalidade. Ademais, é realizar uma operação bem ao gosto da filosofia da consciência, que pretende entrar na mente do outro julgador, isto é, ingressar na subjetividade alheia, para dizer o que seria útil considerar ou não como fundamento para o convencimento. Da mesma forma, ingressar na subjetividade do acusado pra prever o que ele tenha pensado antes de confessar. Como se não houvesse alternativa. Mas o dia-a-dia demonstra que sempre há o caminho da mentira. Não raras vezes me deparei com processos muito bem instruídos e, para mim, comprovados e que, mesmo asssim, o acusado não confessou. Não posso tratar igualmente um acusado que confessou com outro que não o fez, sob pena de violar o principio constitucional da individualização da pena.

Ademais, esquece o caráter propedêutico da confissão, como meio restaurativo individual, como premiação pelo reconhecimento pessoal da culpa, ainda que despicienda fosse a negação da autoria do fato para efeito de condenação.

Não me bastando com a mera transcrição da ementa do acórdão acima citado, tão em voga ultimamente, fui resgatar o voto do relator sobre a questão. O Ministro Fux, disse o seguinte:

"Quanto à confissão espontânea, a razão da atenuante está em colaborar o acusado com a Justiça na elucidação da verdade real. O objetivo fica frustrado quando se tem prisão em flagrante, no caso de tráfico, portando o acusado a droga, aliás, na espécie, em vultosa quantidade – seis toneladas de maconha."

Aliás, sempre me questiono sobre a chamada busca da verdade real. Essa pretensão jamais será alcançada, pois é inatingível. O real não pode ser obtido por, acredito, dois motivos.
O primeiro é que o homem percebe tudo mediado pelos seus próprios sentidos. Não há um conhecer a priori, mas sim a posteriori do que é captado e interpretado pela visão, audição, olfato, tato e gustação.

Estudar a percepção é de extrema importância porque o comportamento das pessoas é baseado na interpretação que fazem da realidade e não na realidade em si. Por este motivo, a percepção do mundo é diferente para cada um de nós, cada pessoa percebe um objeto ou uma situação de acordo com os aspectos que têm especial importância para si própria.

Muitos psicólogos cognitivos e filósofos de diversas escolas, sustentam a tese de que, ao transitar pelo mundo, pessoas criam um modelo mental de como o mundo funciona (Paradigma. Ou seja, elas sentem o mundo real, mas o mapa sensorial que isso provoca na mente é provisório, da mesma forma que uma hipótese científica é provisória até ser comprovada ou refutada ou novas informações serem acrescentadas ao modelo).

Assim, ocorre um estímulo (por exemplo, a retina dos olhos da testemunha recebe as imagens de um movimento entre dois corpos em contato físico e com ações bruscas). Esse estímulo provoca uma percepção (a leitura que o indivíduo faz do ocorrido, com base no seu passado de vida, dos seus conhecimentos, dos seus valores – gerando um julgamento sobre o que seria aquele fato, no caso percebe que se trata de um homem matando outro com facadas) e, por fim, gerando uma sensação (aceleração dos batimentos, medo, angústia, vontade de fugir ou de acodir). Em alguns casos, a sensação acompanha a percepção (como no caso dos atos reflexos).

                Porém, em razão de diversos fatores, por exemplo, um homem que teve um parente morto a facadas, a percepção pode ter sido errada, pois poderia se tratar de dois homens que apenas brincavam com um pedaço de pau.

Dessa forma, o psiquismo sempre faz uma intermediação entre o estímulo e a resposta. E esse processo gera uma interpretação que nem sempre é compatível com o ocorrido.

O segundo motivo: mesmo se admitida a possibilidade de se obter a verdade real pelos sentidos, o juiz é um mero historiador, pois não estava presente. A pretensão de onipotência esbarra nesse muro intransponível para o Eu-julgador. Vou explicar melhor.

No imaginário dos juristas vagam os fantasmas da necessidade de garantir a segurança jurídica, de evitar o caos e o infortúnio da sociedade se a pena não for severamente aplicada. Pura ilusão.

A pós-modernidade (Bauman) problematizou a tal segurança jurídica. Não existem as verdades universais do iluminismo. Tudo é passageiro e reflexo de momentos históricos. Tudo é construído (construcionismo).

E no âmbito do processo penal, a busca da verdade real tem como real verdade a busca de uma ilusão: ela não existe. Existe apenas o real. É um fato. Mas não existe a capacidade de percebê-lo em razão de nossas próprias limitações. Admitamos a busca da verdade formal, decorrente do que foi colhido nos autos, e com base no convencimento que ela gerará. Não mais.

O magistrado é um historiador que busca, entre os significantes que lhe chegam através da produção da prova sob contraditório e ampla defesa, mediados pelo seus sentidos, o convencimento sobre o que teria ocorrido. Deixemos de ilusões e utilitarismos.

Não há processo penal fora da Constituição. O Código Penal (que em nosso caso, trata-se de um decreto-lei ditatorial e sexagenário), deve sempre ser, em sua concretização, filtrado pelas regras e princípios constitucionais.

Não entendo dever ser considerado como às vezes o que a lei diz sempre (art. 65 do CP). Assim, salvo se desconsiderarmos os direitos fundamentais como mandamentos extensíveis a toda ordem jurídica e a todos os atores jurídicos – em especial o seu destinatário – o juiz, não é dado ao julgador criar limitação à aplicação de um direito quando não há, na lei, exceção. Outra questão é o quantum de atenuação, que será sopesado de acordo com a relevância dessa confissão em razão do seu contexto e das demais provas.

Aplique-se uma atenuação mínima, mas não a desconsidere. Isso é aplicar a lei penal, respeitando os direitos fundamentais.
Segue a sentença:

Meta+5+-+Criminal+-+Termo+de+Audiência+-+Instrução+e+Julgamento+-+rel.+ok+[0001022-12.2010.8.20






*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

3 comentários:

  1. Uma postagem completa na forma e conteúdo.
    Texto com boa fonte e bem formatado, vídeo, texto compartilhado do scribd...
    O conteúdo, com sempre, é uma aula.
    Parabéns.

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  2. Gustavo Cavalcante18 de maio de 2011 12:03

    Perfeito o texto e a sentença, como ja disse anteriormente, deveriamos ter mais magistrados como o senhor.
    Em relação ao Luiz Fux, acho um excelente civilista, mas na seara criminal falta muito para ser alguma coisa. Depois de não conceder habeas corpus á um suspeito de furtar 6 barras de chocolate, ele agora vem com essa.
    E mais, queria saber que tipo de interpretação é essa ao entender o "SEMPRE" como ás vezes. Humildemente eu nomeio de "interpretação ditatorial da lei".
    Doutor rosivaldo, vamos fazer uma "cotinha" e comprar uma constituição comentada para o STF, pode ser do Pedro Lenza. Um grande abraço

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  3. Concordo com o amigo Gustavo, O Emimente Ministro Luiz Fux precisa voltar os olhos pra ceara penal diferentemente da visão civilista. A atenuante da confissão deve ser levada em conta para a elucidação dos fatos (e não descoberta da verdade real), de forma pois a colaboração do acusado é importante.

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