Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

29 de abril de 2011

Da Série Paradoxos Penais - III


Milagrosamente livre do flagrante da prática do crime descrito no art. 273 do CP (vide postagem anterior aqui), o estudante de direito Legisnaldo por pouco não foi preso por desacato. Inicialmente, os policiais desconfiaram que ele fosse louco em se autoincriminar, mas diante do teste negativo com o reagente para cocaína, tiveram certeza de sua insanidade. Porém, para não ficar barato, deram-lhe um bom banho usando vários frascos do talco, antes de liberá-lo. Não perceberam, sequer, que aquele talco que trazia Legisnaldo era um produto adulterado destinado a fins terapêuticos, um crime hediondo.
Frustrado em sua tentativa de iniciar uma carreira criminosa, Legisnaldo finalmente aceitou o antigo convite do seu pai, um empresário de sucesso, para serem sócios numa grande fábrica de calçados. Contudo, logo encontrou um meio de realizar seus intentos criminosos:
- Pai, achei um ótimo atalho para incrementarmos os lucros da empresa. Esses empregados são uns manés. Olha só, todo mês temos que repassar para a Previdência Social cinquenta mil reais do INSS deles. Vamos embolsar uma parte desse dinheiro, pagar a prestação de um iate novo com a outra e, se um dia vierem cobrar, a gente deixa que botem na Justiça. Temos bons advogados, passarão anos na pendenga e depois, se for o caso, ou fazemos um acordo ou damos baixa nessa firma e abrimos outra!
- Esse meu filho é um empreendedor. Ele vai longe. Viva ao capitalismo! - exclamou o entusiasmado pai.
Meses se passaram, até que um dos empregados foi acidentado e descobriu que estava sem cobertura nenhuma da Seguridade Social graças à boa vontade de Legisnaldo e seu pai. Deu bode. A casa caiu. O Fisco e o INSS fizeram uma batida e constataram a apropriação indébita previdenciária, prendendo Legisnaldo em flagrante. Prejuízo ao Erário Público: trezentos mil reais.
Legisnaldo, algemado, entra na delegacia. Foi mandado a um xadrez lotado. Inventou que seu vade mecum era uma bíblia e entrou com ele na cela. Lá dentro, incrivelmente, descobriu que havia um homônimo seu preso por ter se apropriado de um televisor 14 polegadas do vizinho.
O pai - que não estava na empresa na hora da prisão -, logo que soube, acionou sua equipe de advogados. Poucas horas depois, chega um carcereiro diante da cela e pergunta:
- Quem é o preso aí de nome “Legisnaldo Penalício da Silva”?
- Sou eu! - Gritaram os dois jovens.
- É que um vai ser solto agora e o outro continuará preso, pois o juiz decretou a prisão preventiva. Bem, estou vendo aqui que são homônimos. Um é um síndico que se apropriou de um televisor emprestado pelo vizinho... e o outro um empresário que se apropriou de trezentos mil reais recolhidos dos empregados e não repassados à Previdência Social. Quem é cada um dos dois?
O pobre coitado que se apropriou do televisor berrava e se espremia enlouquecidamente nas grades da cela, jurando ser ele a pessoa que apenas se apropriou do aparelho usado do vizinho e que o que queria era, tão somente, assistir aos jogos do Flamengo. Enquanto isso, Legisnaldo rapidamente sacou seu vade mecum debaixo da axila e foi conferir.
- Um instante, por favor, seu guarda. Para responder eu preciso de um pouco de reza (abrindo o vade mecum).
Viu que em se tratando de apropriação indébita (art. 168, § 1º, do CP), mesmo que o televisor fosse restituído ao legítimo dono antes do recebimento da denúncia, seria condenado criminalmente. Teria apenas direito a uma diminuição da pena (art. 16 do CP). Após o recebimento, pior. Haveria, tão somente, uma atenuação (art. 65, III, b, do CP).
Viu também que em se tratando de empresário que se apropria do dinheiro do INSS dos seus empregados (art. 168-A, do CP), a lei exige uma representação fiscal, precedida da constituição do crédito tributário. E isso só poderia caber se não fosse possível o parcelamento do débito (art. 83 da lei 9.430/96). Tal peculiaridade tornara a prisão em flagrante de Legisnaldo ilegal. Viu também que o parcelamento poderia ser em até 15 anos (art. 1º da lei 11.941/2009) e que durante esse período sequer denúncia poderia ser oferecida (§§ 1º e 2º do art. 83 da lei 9.430/96) e, o melhor, extinguia-se a punibilidade quando o débito fosse todo pago (§ 4º, do art. 83).
Legisnaldo não pestanejou:
- Ei, seu agente! Não sei se o síndico bandido que ficou a televisão do vizinho é ele, mas o empresário sou eu!


*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

27 de abril de 2011

....pobres lotam cadeias, ricos entopem tribunais.... (blog de Marcelo Semer)

Marcelo Semer, 45 anos, é juiz de direito em São Paulo e escritor. Membro e ex-presidente da Associação Juízes para a Democracia, autor do romance "Certas Canções". Colunista no Terra Magazine.  (clique aqui e acesse o blog dele: Sem Juízo, Por Marcelo Semer)

Quando o garantismo não está ao alcance de todos

Na mesma semana em que a polícia divulgou suspeitas que o médico Roger Abdelmassih esteja foragido no Líbano, o ministro Luiz Fux, do STF, negou liberdade a um condenado pelo furto de seis barras de chocolate.
Mesmo reconhecendo o valor ínfimo, Fux rejeitou o trancamento da ação, porque o réu seria "useiro e vezeiro" na prática do crime.
Roger Abdelmassih teve mais sorte. Foi condenado pela Justiça paulista a 278 anos de reclusão, por violências sexuais que teria praticado durante anos contra dezenas de mulheres que buscavam seu consultório para reprodução assistida. Nas férias forenses, ganhou a liberdade em liminar concedida pelo ministro Gilmar Mendes.
Nem tudo está perdido, porém.
O furtador de chocolates não fugiu, e em relação a ele, o direito penal poderá ser aplicado em toda a sua plenitude: um ano e três meses de reclusão. Afinal, por sua reincidência, a insignificância deixou de ser insignificante.
Nos últimos anos, o STF tem sido reputado como o tribunal mais garantista do país no âmbito criminal - o que fez a decisão relatada por Fux chocar ainda mais a comunidade jurídica.
Recentemente, o tribunal tomou uma posição reclamada por doutrinadores, proibindo a decretação da prisão, quando ainda existam recursos pendentes. É com base neste entendimento, por exemplo, que o jornalista Pimenta Neves aguarda solto o desenrolar de seus vários apelos.
A decisão tem justificativa na concepção do processo penal no estado democrático de direito. Todavia, o próprio STF tem sido flexível com este padrão, quando o réu se encontra preso durante o processo. É mais rigoroso, enfim, com quem foi preso desde o início.
Como a "primeira classe do direito penal" raramente é presa em flagrante, na prática acaba sendo a principal beneficiária da jurisprudência liberal.
Um acórdão do STJ fulminou inquérito policial contra empresários e políticos, com o bem fundamentado argumento de que 'denúncia anônima' é ilegítima para justificar a devassa telefônica.
Prisões de centenas de pequenos traficantes país afora, todavia, também costumam ser justificadas por informações obtidas em denúncias anônimas. Por meio delas, policiais revistam suspeitos na rua e pedem buscas e apreensões. Custa crer que a jurisprudência se estenderá a todos eles.
Se as cadeias estão superlotadas de réus pobres, os recursos que entopem nossos tribunais têm uma origem bem diversa.
O Conselho Nacional de Justiça divulgou a lista dos maiores litigantes do Judiciário, onde se encontram basicamente duas grandes espécies: o poder público e os bancos.
Como assinalou o juiz Gerivaldo Neiva, em análise que fez em seu blog (100 maiores litigantes do Brasil: alguma coisa está fora da ordem), os esforços da justiça estariam em grande parte concentrados entre "caloteiros e gananciosos".
Verdade seja dita, o acesso aos tribunais superiores não é apenas protelatório.
Só o Superior Tribunal de Justiça, o "Tribunal da Cidadania", editou nada menos do que quatro súmulas que favorecem diretamente aos bancos, como apontou Neiva. Entre elas a que proíbe o juiz, nos contratos bancários, de considerar uma cláusula abusiva contra o consumidor, se não houver expressamente a alegação no processo.
A decisão, que serve de referência para a jurisprudência nacional, inverte o privilégio criado pelo código do consumidor. Mas a Justiça parece considerar, muitas vezes, que bancos não têm as mesmas obrigações.
O STF, a seu turno, não se mostra tão garantista em outros campos.
Avança na precarização dos direitos trabalhistas, principalmente ao ampliar a aceitação da terceirização. Em relação aos funcionários públicos, destroçou com a força de uma súmula vinculante, a exigência de mero advogado nos processos disciplinares, e com outra a possibilidade de usar o salário mínimo como indexador de adicionais, proibindo ainda o juiz de substitui-lo por qualquer outra referência.
Não há sentido mais igualitário do que o princípio básico da justiça: dar a cada um o que é seu. Regras tradicionais de interpretação das leis privilegiam sempre a equidade. Se tudo isso ainda fosse pouco, a redução das desigualdades é nada menos do que um dos objetivos principais da República.
Por mais que a Justiça julgue cada vez mais e se esforce para julgar cada vez mais rápido, não se pode deixar de lado a questão fundamental da igualdade e com ela a proteção aos direitos fundamentais.
É certo que a sociedade brasileira é profundamente desigual e que a maioria das leis aprofunda esse fosso ao invés de reduzi-lo.
Mas a obrigação de ser o anteparo da injustiça significa também impedir o arbítrio do poderoso, a danosa omissão do mais forte e a procrastinação premeditada do grande devedor.
Temos de entender que o direito existe em função dos homens e não o contrário.
Não há formalismo que possa nos impedir de tutelar a dignidade humana, diante da repressão desproporcional ou da desproteção dos valores mais singelos.
Para que os fortes se sobreponham pela força, a lei da selva sempre foi suficiente.
Deve haver uma razão para que a humanidade a tenha abandonado.

24 de abril de 2011

Viciado é o Distante - uma história



A audiência demorava, mas já se aproximava do fim. O caso: réu que havia subtraído seis barras de chocolate, avaliadas em R$ 31,80, e as trocado por crack. Era a vez das alegações finais da defesa. O defensor público pediu a aplicação do princípio da insignificância. O acusado, um jovem mulato magricela e tatuado, trajando roupas surradas, ouvia tudo de cabeça baixa e olhar perdido. Algemas.
- Bira, é um idiota esse defensor público. Você tá vendo? Por isso que esse país não vai pra frente. Levanta a cabeça, vagabundo! Com esses bandidos não se pode alisar. - comentou em voz baixa um colega acadêmico de direito que assistia à audiência para efeito de prática judiciária. - E Bira sussurrou, reforçando:
- É um bandido safado, Miguel. Já pensou? Furtar chocolates pra trocar por crack? O negócio dele é tirar as coisas dos outros. Mas largar o vício que é bom, nada! Viciado sem-vergonha! - Logo depois, Bira olhou para o relógio. Faria isso umas dez vezes em poucos minutos. Começou a bater com a caixinha em uma das pernas. Olhou para o maço e salivou. Mas não podia sair da sala no meio da audiência, sob pena do juiz não assinar sua ficha de comparecimento.
Alguns minutos depois, a sentença. Já era hora. Condenação por furto. O juiz disse que  "a consideração isolada do valor da res furtiva não é suficiente para não se aplicar a lei penal, pois o fato típico existiu, embora envolvendo seis barras de chocolate que seriam vendidas para comprar drogas (o que afasta o furto famélico) e porque se trata de réu useiro e vezeiro na prática de furtos, o que impede o reconhecimento da bagatela para não se estimular a profissão de furtador contumaz.".
- Isso é que é Justiça. Só assim esse país tem jeito. - comemorou Bira, enquanto batia a caixinha compulsivamente na coxa.
Colhida a rubrica do juiz na ficha de comparecimento da prática forense da faculdade, Bira saiu apressadamente. Ainda no corredor, finalmente pôde matar o desejo. Abriu a caixinha de Free, pegou o isqueiro e acendeu um. Deu um trago longo. Olhos fechados por uns segundos. Alívio... Trajeto até o estacionamento. Entrou no carro. Ligou o rádio. Jingle de uma marca de cerveja. Ao final, a famosa frase, dita apressadamente, "beba com moderação".
- Beba com moderação, beba com moderação... - Bira balbuciou. Riu de tudo aquilo, afinal, era quinta-feira. Happy hour com amigos da faculdade. 
Na mesa do bar, assuntos triviais. Observaram um homem de meia-idade bêbado que quase caiu por sobre a mesa. Foi-se, trôpego, amparado por um constrangido garçom.
Assuntos do papo: mulheres, próximas provas da faculdade e fatos engraçados da última balada. Como eram todos amigos de longas datas, lembraram momentos bons vividos juntos, e outros nem tanto:
- E o Marcelo Pezão? Dona Dora ligou lá pra casa e pediu que fôssemos vê-lo.
Amigos, temos que visitá-lo. É como irmão, cara. Irmão é irmão. - apontou Lucas. Bira acendeu outro cigarro.
- Caraca! Nunca fui numa clínica de reabilitação de dependentes químicos. - exclamou Joaquim.
- Quinho, Pezão precisa é de apoio.
E amigo é pra essas coisas, não é? Soube que ele fumou até aquele violão que tanto amava. Fumou quase todas as roupas. Fumou até jóias de Dona Dora e um relógio de seu Rafael. O crack não perdoa, amigos. Ou interna ou morre. - lastimou Bira.
- Pobre Pezão. Pobre Pezão... - lamentavam. De repente, uma angústia, uma dor. O abismo. Silêncio na mesa. Bira, de mãos suadas, rapidamente acende outro cigarro. Lucas - consternado - acena ao garçom:
- Por favor, traz mais uma cerveja.

O próximo é dependente químico. Viciado é o distante. Sem-vergonha é sempre o outro.








*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

21 de abril de 2011

Da Série Paradoxos Penais - II



Legisnaldo é um estudante de direito com propensões para o cometimento de crimes. Só tem um problema: anda sempre com um vade mecum embaixo do braço e, por isso, não raras vezes termina vendo frustradas as possibilidades de iniciar uma bem-sucedida carreira criminosa, da forma inicialmente pretendida.
Decidido a entrar no mundo da criminalidade, resolve ganhar um dinheirinho extra, vendendo talco adulterado com farinha e viu que era bem mais barato fugir da burocracia e deixar de pagar as taxas para o registro no órgão de vigilância sanitária.
Eis que o jovem estudante guia seu automóvel com uma encomenda de vinte frascos de talco. E o faz com o maior cuidado, já que havia atropelado um homem dias antes (vide postagem anterior aqui). Mas o trajeto mais próximo do primeiro e futuro cliente - um mercadinho de subúrbio -, passa logo pela “Cracolândia” da cidade.
Nervoso ao ver uma viatura da polícia que fazia ronda pelo local, o rapaz entra rapidamente numa via marginal, o que acaba despertando suspeitas. É perseguido e parado.
- Fora do carro, rapá! – grita um dos policiais de arma em punho.
Legisnaldo sai. É logo posto na parede e revistado.
Ao ver uns frascos com um pó branco dentro, um soldado alerta:

- Sargento, tem uns vidros com pó aqui dentro. E entrega um dos frascos ao comandante da guarnição. O sargento então se aproxima e grita ao ouvido do universitário:
- O que tem aqui dentro deste vidro?
- É talco... responde Legisnaldo.
- Você aqui na Cracolândia com uns vidros cheios de pó branco e vem me dizer que são talco? É droga, rapá? Confessa logo! - Outros policiais se aproximam com cara de poucos amigos.
- Eu tenho como explicar, eu tenho como explicar! Mas antes preciso só ver uma coisinha – respondeu desesperadamente Legisnaldo. Como de costume, retirou debaixo da axila seu vade mecum. Foi olhar os tipos penais possíveis:
“Lei 11.343/2006:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, TRANSPORTAR, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer DROGAS, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (CINCO) A 15 (QUINZE) ANOS e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, AS PENAS PODERÃO SER REDUZIDAS DE UM SEXTO A DOIS TERÇOS, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
E depois foi conferir no Código Penal:
“Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais
Art. 273. Falsificar, corromper, ADULTERAR ou alterar PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS:
Pena - reclusão, de 10 (DEZ) A 15 (QUINZE) ANOS, e multa. (...)
§ 1º-B. Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:
I - SEM REGISTRO, QUANDO EXIGÍVEL, NO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA COMPETENTE;”
O jovem estudante então engoliu a seco e respondeu:
- É cocaína, seu guarda. Não tenho dúvida. É COCAÍNA, e da cheirosa!

*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

19 de abril de 2011

A Verdade (IR)Real e o Imaginário: Julgando com Freud e Lacan






No último final de semana assisti a um curso ministrado por um colega juiz federal que muito estimo. Contudo, divirjo do paradigma do qual ele parte em relação à postura do magistrado dentro do processo penal acusatório e, notadamente, na questão da busca da verdade real. Numa das minhas intervenções, inclusive, explicitei que não costumo estudar os processos logo antes da audiência. Ele até se espantou e certamente imaginou que, com isso, eu não conseguiria bem julgar os feitos.
Coincidentemente, dois dias antes sentenciei um feito em cujo vídeo da fundamentação, abaixo postado, trato da questão da paridade de armas no processo penal e da exigência, no âmbito do sistema acusatório, de uma postura de expectador do magistrado, bem como da superação do paradigma da verdade real. E falo da razão de se estudar ou não os feitos logo antes da audiência.
Busco manter a imparcialidade, muito embora não seja possível a neutralidade, uma vez que cada um de nós carrega consigo a própria história de vida, recalques, imperfeições, virtudes, valores e posicionamentos ideológicos. Quer dizer, estamos enleados numa subjetividade que é nossa bagagem e, obviamente, ela faz parte da nossa forma de enxergar o mundo. São nossos preconceitos. Mas isso não impede que busquemos uma postura de terceiro desinteressado em relação às expectativas das partes.
Antes dessa audiência estávamos eu, o promotor de justiça e o defensor público, falando sobre psicanálise. Das concepções lacanianas do real, do simbólico e do imaginário. Divergindo do posicionamento do colega que ministrou o curso de capacitação para juízes criminais - que viria dois dias depois -, entendo que é vã a ideia de que se deve buscar a verdade real. O real jamais será conhecido como tal. O real está diante de nós, mas nós não teremos a capacidade de enxergá-lo em razão de nossas limitações porque o real é o todo. E o todo não pode ser visto por alguém que é limitado. E nem o processo é capaz de assimilar tudo que ocorreu. 
Nós vivemos na esfera do simbólico, que faz a mediação com o que nos é possível assimilar, conhecer. O real é o não conhecido.
De tudo que vemos fazemos uma interpretação. Com o magistrado não é diferente. Portanto, trata-se de uma verdade formal. O trabalho do magistrado nada mais é do que o de um historiador. E, no sistema acusatório, quem fornece o material de estudo para o magistrado são as partes. É importante que o juiz tenha consciência desse seu papel.
Retomando a psicanálise, na semana anterior fui a um congresso no Rio Grande do Sul. Um dos palestrantes falou que o imaginário desliza... É importante que o magistrado se atenha ao que está comprovado nos autos, que ele não se deixe tomar pelo imaginário, pois este nos leva a não-lugares. E esse é mais um alerta à postura do magistrado que vai atrás de uma prova. Ele imagina... e deixa que o imaginário dele aconteça. Ele constrói no imaginário, e aí fica difícil às partes demovê-lo dessa ideia pré-concebida. O imaginário atua como um espelho onde projetamos no outro nossa própria sombra, nossas qualidades indesejáveis. E melhor que punir a si, é punir o outro.
É bem verdade que o inconsciente e o imaginário são impossíveis de serem dissociados de nós. Nos constituem. Mas se existe um meio de diminuir o poder do imaginário de elaborar o deslizamento, dá-se pela conscientização de sua existência e atuação, e pela procura da postura que melhor resguarde o que foi trazido pelas partes antes de firmarmos um (pré)convencimento. É aí que retomo a questão de não estudar antecipadamente um processo cuja audiência acontecerá. Será que assim, sem reler o feito antes da audiência, não vou julgá-lo direito?
Como ressaltei, não estudo o processo antes para não firmar um convencimento antecipado. E por quê? Faço isso para abrandar o elo subjetivo entre as minhas pré-concepções (precárias, pois a instrução ainda não terminou - estão mais na esfera do imaginário) e a avaliação dos fatos no momento do julgamento.
Não é comum me deparar, no dia-a-dia, com questões tão complexas que me impeçam de julgar o feito na própria audiência. Mas se entender, por exemplo, que existe um ponto em que as provas documentais são determinantes e que me geram um juízo de incerteza sobre seu grau de fidedignidade, não julgo açodadamente. Uma reflexão mais apurada, a posteriori, é, nesse caso, o caminho a tomar. E a lei prevê isso.
Mas sempre que observo que há viabilidade de julgamento em audiência, eu o faço. Eu o faço também para que tenha a memória emocional do instante da colheita das provas e das alegações finais. Por isso que são tão importantes os princípios da imediatidade e da identidade física do juiz. Quando o juiz julga depois de muito tempo, ele perde essa memória emocional. A (pretensa) razão do juiz que busca a verdade é falha, Freud já nos mostrou. Não há razão e nem métodos capazes de trazer a verdade. A verdade é construção. É um encontro oriundo de um diálogo advindo das partes. Elas que devem trazer ao juiz os elementos de conhecimento. Senão, o juiz vira pare. E essa razão, muitas vezes, trata-se de uma razão instrumental, que termina prejudicando o Outro. 
Tomo aqui razão instrumental no sentido moldado por Max Horkheimer. A razão, que deveria possibilitar a civilização do homem em face do seu conteúdo objetivo, material, quando instrumentalizada, é preenchida pelo subjetivismo dos detentores do poder. A instrumentalização transforma a razão em mera técnica, como meio que permite a obtenção dos fins.  Sem ética, a razão culmina em um instrumento de dominação, explorando a natureza e os seres humanos. E o avanço progressivo da técnica vem acompanhado de um processo de desumanização cada vez melhor orquestrado. Uma racionalidade instrumentalizada gera uma sociedade paradoxal, em que “frente a morte por inanição que domina vastas áreas do mundo, deixa sem uso parte de seu maquinário, dá às costas a muitas invenções importantes e dedica muitas horas de trabalho a uma propaganda imbecil e a produção de instrumentos de destruição, uma sociedade que possui tal luxo fez do utilitarismo seu Evangelho.”
Infelizmente, uma boa parcela dos atores jurídicos ainda não se deu conta dessa implicação. Devemos, então, nos atentar para essa peculiaridade.
Em relação ao sistema acusatório, cumpre ao juiz dar a paridade de armas às partes, até para que ele possa ficar mais tranquilo quanto ao respeito aos direitos e garantias fundamentais, uma vez estando as duas partes devidamente capacitadas para exercer os seus misteres da melhor maneira possível, exercendo seus juízos acusatório e de defesa. O magistrado vai garantir o respeito às regras do jogo democrático. E a partir do estabelecimento de um contraditório efetivo e equilibrado, com a gestão da prova realizada pelas partes - com um magistrado no seu local de terceiro desinteressado -, teremos, com certeza, um processo penal adequado constitucionalmente.
Segue vídeo da fundamentação da sentença dada em audiência, no qual discuto essas questões. 
video

*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

18 de abril de 2011

O Processo Eletrônico e o dilema do Juiz de Garantias



No projeto de novo código de processo penal, um dos pontos mais polêmicos diz respeito ao Juiz de Garantias. Essa figura é mais ou menos a seguinte: visando resguardar a imparcialidade do juiz que irá julgar uma acusação de cometimento de uma infração penal, haverá um magistrado que atuará somente durante a fase de investigação. Entendo que esse será um grande avanço para a adequação de nosso sistema processual penal à concepção acusatória, pois servirá para colmatar, de maneira mais clara, a função do juiz que julga o feito como um terceiro desinteressado e desligado dos rubores da fase inquisitória da investigação. Descontamina-o de eventuais prejulgamentos.
Contudo, um argumento prático e econômico é logo levantado: ora, se não há nem juízes suficientes para suprir todas as comarcas, como se haveria de ter uma duplicidade de juízos penais e este segundo somente com a atribuição penal de garantir a imparcialidade do juiz da instrução processual penal?
Esquecem-se alguns que o processo eletrônico vem aí e, com ele, a onisciência dos autos. Isto quer dizer que os autos de uma investigação podem ser acessados de qualquer lugar, desde que haja acesso à internet. Podem as leis de organização judiciária, por exemplo, criar uma ou várias Varas exclusivas para conhecer e julgar questões atinentes à investigação (prisão-soltura, medidas cautelas, interceptações, buscas e apreensões e demais feitos correlatos), até o momento que antecede o recebimento da denúncia. A competência territorial poderia abranger, inclusive, várias ou até mesmo todas as comarcas de um ente da Federação. Ou no caso da Justiça Federal, uma Região.
Acredito que se o Código de Processo Penal trouxer uma vacatio legis de dois ou três anos, dará tempo para todos os Judiciários estaduais se adaptarem. O Estado Democrático de Direito agradece.


*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

14 de abril de 2011

100 maiores litigantes do Brasil: alguma coisa está fora da ordem!*

*Do blog do colega Gerivaldo Neiva: http://gerivaldoneiva.blogspot.com
Criança Morta - Portinari

100 maiores litigantes do Brasil: alguma coisa está fora da ordem!

Gerivaldo Alves Neiva, Juiz de Direito, abril, 2011.

Eu não espero pelo dia
em que todos
os homens concordem.
Apenas sei de diversas
harmonias bonitas
possíveis sem juízo final...
Fora de Ordem, Caetano Veloso.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) divulgou recentemente um relatório informando o nome dos 100 maiores litigantes no judiciário brasileiro. Já imaginávamos quem seriam eles, mas faltava a informação oficial. Este relatório está disponível para download no próprio site do CNJ.
Para início de conversa, vamos observar apenas os 20 primeiros nomes divididos em públicos e privados:
PÚBLICOS (colocação)
PRIVADOS (colocação)*
INSS – 1º
Banco do Brasil – 5º
CEF – 2º
Banco Bradesco – 7º
Fazenda Nacional – 3º
Banco Itaú – 8º
União – 4º
Brasil Telecon Celular – 9º
Estado do Rio Grande do Sul – 6º
Banco Finasa – 10º
Município de Manaus – 11º
Banco Santander – 13º
Município de Goiânia – 12º
Banco ABN Amro Real – 14º
Instituto de Previdência do RS – 20º
BV Financeira – 15

Banco HSBC – 16

Telemar – 17º

Banco Nossa Caixa – 18º

Unibanco – 19º
* incluindo as sociedades de economia mista.
Nossa previsão estava correta: dos 20 maiores litigantes deste país, mais da metade é composta por grandes bancos, que lucram bilhões a cada balanço. A outra parte, menos da metade, também como imaginávamos, é composta por entidades do Estado, ou seja, quem mais litiga no Judiciário brasileiro são “caloteiros” ou “gananciosos” que assim agem por convicção de violar a lei em seu próprio benefício, e não por desconhecê-la.
Sabemos todos que estamos neste meio que o Estado e Bancos quase sempre são demandados por não cumprirem seus compromissos e obrigações (Estado) ou por violação ao direito do consumidor (Bancos). Fora disso, o Estado demanda quando executa contribuintes e os bancos quando cobram de consumidores em mora.
Com relação aos bancos, em qualquer hipótese, seja demandante ou demandado, são situações causadas por eles mesmos, ou seja, violam o direito do consumidor ou estipulam juros e taxas exorbitantes que seus clientes não podem pagar, resultando sempre em uma ação judicial, seja como demandado para reparar danos ou revisar cláusulas contratuais, seja como demandante para cobrar de clientes em mora.
Em favor dos bancos, o STJ já decidiu:
Súmula 380 - “A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.”
Súmula 381 - “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.”
Súmula 382 - A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.”
Súmula 385 - “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.”
Além disso, entendeu o STJ, (Resp 1083291) que a postagem de correspondência ao consumidor para prévia notificação de inscrição em cadastro de proteção ao crédito não precisa ser feita com aviso de recebimento (AR). Sendo assim, é desnecessária a comprovação da ciência do destinatário mediante apresentação de aviso de recebimento (AR).
De forma sofisticada, o sociólogo português Boaventura de Sousa Santos define esta situação como sendo uma espécie de “privilégio do poder” dispensado pelo Poder Judiciário a determinadas categorias, ou seja, “o privilégio do poder junto à justiça, traduzido no medo de julgar os poderosos, de investigar e tratar os poderosos como cidadãos comuns”. (Santos, Boaventura Sousa. Para uma Revolução Democrática da Justiça. São Paulo: Cortez, 2007).
Ora, sendo ou não o caso de privilégio dos bancos e do Estado, a sensação que se tem, depois da divulgação do relatório do CNJ, é que o Poder Judiciário brasileiro vive a ilusão de distribuir a Justiça, mas não passa de cúmplice de um Estado “caloteiro” e de um sistema bancário “ganancioso” que viola o direito do consumidor, gerando lucros bilionários a cada balanço, apostando na nossa falta de estrutura e deficiência de pessoal.
E vamos todos nós vivendo esta ilusão: o Estado e os Bancos violam deliberadamente a lei em seu proveito próprio; aumenta a cada dia o número de ações ajuizadas neste país; as condenações são irrisórias para o consumidor e insignificante para os bancos; o CNJ exigindo que os Juízes, com as mesmas deficiências de sempre, cumpram metas para responder esta falsa demanda e, como não está sendo possível, nós juízes levamos a culpa e somos chamados de preguiçosos e descompromissados com a Justiça.
E assim, enquanto vivemos esta ilusão de que estamos distribuindo a Justiça, o Brasil já conta mais de meio milhão de pessoas presas, sendo que, segundo dados do Ministério da Justiça, 74,88% dos presos cursaram até o ensino fundamental; 71,39% dos presos tem de 18 a 35 anos; 75,02 % dos presos cometeram crimes contra o patrimônio ou tráfico e apenas 19,36% dos presos estão em atividades de laborterapia.
Certo, portanto, depois da publicação deste relatório, que se o Estado Brasileiro cumprisse com suas obrigações em relação aos cidadãos e se os bancos fossem obrigados a resolverem, em sua própria estrutura, grande parte dos problemas que causa (por exemplo, 90% das reclamações dos correntistas), o Judiciário Brasileiro teria condições de olhar para quem mais necessita de Justiça neste país: os pobres e excluídos.
Por fim, há momentos em que sinto uma terrível dificuldade em defender esta tal de “segurança jurídica”, o famoso “Estado Democrático de Direito” e a legitimidade do Poder Judiciário para distribuir a Justiça e manter a paz social neste país. Parece, como diz Caetano Veloso, que “alguma coisa está fora da ordem...”

11 de abril de 2011

Da Série Paradoxos Penais - I



Legisnaldo é um estudante de direito e está guiando seu carro. Imprudentemente, conversa ao telefone celular. Termina perdendo o controle do carro, subindo a calçada e atropelando um pedestre. A vítima, um senhor aparentando uns 50 anos, que sofreu apenas lesões leves – alguns poucos arranhões –, depois do susto, levanta-se e, nervoso, começa a gritar e a insultar o jovem e infeliz condutor. Testemunhas que assistiram ao atropelamento se juntam no xingamento do rapaz.
Naquele momento, passava perto uma viatura da polícia militar que, imediatamente, aborda o jovem:
- Carteira e documento do carro.
O universitário, já nervoso, entrega os documentos. E o policial, com o boletim de acidente na prancheta, inicia o procedimento de lavratura do flagrante:
- Quer dizer que o senhor sem querer subiu a calçada e atropelou este senhor aqui, confirma? 

- Um momento - pediu Legisnaldo, ainda dentro do carro.
Cuidadoso, o acadêmico de direito pega o seu vade-mecum e começa a estudar os dois tipos penais possíveis. Vai primeiramente ao Código de Trânsito (Lei nº 9.503/97):
 

"Art. 303. Praticar lesão corporal CULPOSA na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de SEIS MESES A DOIS ANOS e SUSPENSÃO ou proibição de se obter a permissão ou a HABILITAÇÃO para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. AUMENTA-SE a pena de UM TERÇO À METADE, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.
Art. 302. (...)
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:
(...)
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou NA CALÇADA;"
 

Depois, dá uma conferida no Código Penal, que versa sobre a lesão corporal leve dolosa:

"Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de 3 MESES A 1 ANO."
 

O guarda, já irritado com o rapaz que, ao invés de ajudá-lo na confecção do Boletim do Acidente, simplesmente abre um livro e começa a lê-lo, pergunta:
- E aí, vai responder agora ou quer que eu o leve algemado para a delegacia?
- Peraí, o senhor perguntou o que mesmo?
- Se você atropelou a vítima! - retrucou o irritado PM.
- Atropelei sim, MAS FOI POR QUERER, seu guarda. Põe aí, "FOI COM DOLO"! "FOI COM DOLO"!



*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

8 de abril de 2011

Eficiência x Normatividade - juízes sobre o fio da navalha?


É bem verdade que o serviço público precisa se aprimorar e melhor utilizar seus recursos, e que a democratização do acesso à Justiça passa, inexoravelmente, por um"input" e um "output" relativamente equilibrados, bem como temos boa vontade em buscar mais eficiência na nossa atuação. Contudo, temos visto se falar muito em números, enquanto uma recente pesquisa (IPEA) alertou que, passados mais de 6 anos da Reforma do Judiciário, a insatisfação da população com o Judiciário continua sendo a mesma. Agora se fala mais em perda de qualidade.
Não sou refratário à eficiência. Cumpri todas as metas e reduzi o acervo de processos da Vara em que sou titular, desde que assumi, há dois anos e meio, a menos de 1/3 do que recebi. Preocupam-me, isto sim, os limites desse caminhar. Preocupa-me a crescente contaminação do Judiciário pelo discurso econômico neoliberal. Não para menos, a palavra do dia é eficiência, como se fosse ela a pedra de torque da atuação do Judiciário, e não a guarda da Constituição, dos direitos fundamentais, enfim, das regras do jogo democrático. Números impressionam os incautos. Por trás, vejo eu, está ocorrendo um processo de hierarquização, de concentração de poderes nos tribunais superiores. Vou explicar.
Preocupa-me quando o Conselho Nacional de Justiça publica uma resolução estabelecendo como critério para promoção, “o respeito às súmulas do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores” (Resolução 106).
Loas aos eficientes e às metas, mas que para isso não tenhamos que nos despir da toga para nos tornarmos, finalmente, “administradores”, gerentes de um entreposto judiciário. Não podemos nos transformar em “operários do direito”, no seu sentido maquinal e autômato, agindo a serviço da matriz, que nos manda, por meio de enunciados (vinculantes ou não), as diretrizes expressando quais são os limites epistemológicos. Reconhecer a falibilidade dos tribunais superiores e sempre fazer a adequação da decisão à Constituição? Isso não nos pertence mais?
Preocupa-me quando, há não muito tempo, um então presidente do STF criticou o que chamou de “independentismo” da magistratura de primeiro grau, como se ter uma postura independente fosse algo reprovável. Mas o juiz não é independente, é verdade. Ele tem um senhor: a Constituição. No mais, supremos ou não, juízes erram, tribunais erram igualmente.
Assim, caminhamos sobre o fio da navalha. Dosar a eficiência com a real e necessária independência funcional, com um julgamento em que se realize uma reflexão além da mera reprodução de precedentes de tribunais superiores, repercussões gerais e súmulas.
Entendo que não haverá o aprimoramento do Judiciário sem sua democratização, sem a eleição dos dirigentes pelas bases, em todas as esferas, diga-se de passagem.
Mas já que isso não é visível no horizonte, compete a nós identificarmos que o discurso da eficiência, quando levado ao extremo, pode esconder um processo de hierarquização e fragilização da magistratura em benefício da cúpula. Nenhuma concentração de poder é boa para a democracia e para a sociedade. Assim, cientes dessa realidade, poderemos nos debruçar sobre os autos e bem dosar um julgamento eficiente, mas que respeite a normatividade e a singularidade de cada caso.


*Rosivaldo Toscano Jr. é Juiz de Direito no Rio Grande do Norte e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

5 de abril de 2011

A busca da verdade real e a verdade real da busca


Partindo do pressuposto de que em um Estado Democrático de Direito não se admite um processo inquisitivo e que é clara a inclinação em favor do sistema acusatório pela Constituição da República do Brasil, pergunto: quais as principais características do sistema acusatório? A face mais marcante é a distinção clara das funções de acusar e julgar, que termina repercutindo nas demais assim: a) como há essa distinção, a iniciativa probatória deve se dar pelas partes e não pelo juiz; b) o juiz deve se portar como um terceiro imparcial e alheio à investigação e passivo em relação à coleta da prova; c) essa postura de isenção permite a paridade de armas entre as partes; d) essa postura de isenção também repercute na publicidade do processo para as partes e a sociedade; g) como há paridade de armas, deve ocorrer também o contraditório; h) essa postura impõe o livre convencimento motivado nas decisões judiciais, e não mais a íntima convicção ou o sistema de provas tarifadas; j) duplo grau de jurisdição. E o leitor pergunta: o que isso tem a ver com a busca da verdade real?
Entendo que o juiz, no sistema acusatório, precisa se comportar como terceiro alheio aos interesses das partes.
Notadamente na gestão da prova, necessita haver paridade de armas entra as partes. O juiz não pode ser Órgão auxiliar da investigação, nem mesmo sob o argumento de busca da verdade real. O juiz investigador aproxima-se do inquisidor. Essa postura inquisitiva e de “busca da verdade real” se adequava ao momento da outorgação do CPP (1941). À época, vivia o Brasil a ditadura Vargas. Nosso "Código de Processo Penal", na verdade, é um Decreto-Lei. Não poderia, assim, refletir senão o autoritarismo que o gerou. Mas hoje uma boa parte do CPP não mais se coaduna com a ordem constitucional vigente. Uma leitura constitucional do art. 156 do CPP o desmascararia como inconstitucional. Diz ele (destaquei algumas palavras):
“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz DE OFÍCIO:
I - ORDENAR, MESMO ANTES DE INICIADA A AÇÃO PENAL, A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS CONSIDERADAS URGENTES E RELEVANTES, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II - DETERMINAR, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PARA DIRIMIR DÚVIDA SOBRE PONTO RELEVANTE.”
O cuidado que se deve ter no pós CR-88, portanto, é não ferir, nessa busca, direitos fundamentais, entre eles o de ser julgado por um órgão imparcial e desinteressado. O juiz que conduz a produção da prova, por mais bem intencionado que seja, termina se contaminando pelo objeto da busca. Vincula-se psicologicamente ao que procura. E se procura, sai do seu lugar de isenção. E como diz o adágio, "quem procura, acha". E por que procura? As partes existem exatamente para isso. E havendo dúvida, relevante ou não, absolve-se.
Respeitando opiniões em contrário, acho que, sem perceber, o juiz investigador da "verdade real" se despe da toga e passa a vestir a beca da acusação. E por que a da acusação? Porque o ônus de provar o alegado é do acusador. Ora, se a função do acusador é comprovar a materialidade a e autoria dos fatos, o magistrado que também investiga termina por auxiliar o Ministério Público nesse ônus. O papel do juiz tem que ser maior do que esse. E não venham falar que a busca da verdade real beneficia a defesa, pois, na dúvida, o dever é de absolver. Deixemos as partes se atuarem e cumprirem seus papéis. Cabe a elas a iniciativa da prova e sua produção. Ao juiz, garantir a paridade de armas, o respeito aos direitos constitucionais do acusador e do defensor, a valoração das provas e o julgamento com base num juízo motivado.
Assim, não cabe ao juiz ajudar nenhuma das partes, ser tutor da “verdade real”, até porque a tal verdade real, no meu entender, nunca será alcançada. O trabalho do juiz é o de resgatar a historicidade dos fatos. E as partes lhe darão o material de estudo, cada uma contando sua história.
Certa vez, dialogando com um colega promotor de justiça, ele defendeu a busca da verdade real, pois o juiz criminal, segundo ele, tinha um dever perante a sociedade de ser mais um "combatente da criminalidade". Respondi-lhe que ele não bem compreendera o lugar do juiz na CR de 1988. A função do magistrado criminal é aplicar o direito penal mediante o necessário processo penal, respeitando os direitos fundamentais.
Em vez de uma busca da verdade real, proponho uma verdade
real
da busca. Esta não deve medir esforços para encontrar, sempre e inexoravelmente, a imparcialidade, a isenção.