Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

31 de maio de 2011

JORNADA JURÍDICA 2011



SEGUNDA-FEIRA (13/06)
Manhã
08h00min Apresentação da Assessoria Jurídica Popular (Prof.ª Msc. Neiva Flávia Oliveira, professora FaDir/UFU)
Tarde
14h00min apresentação de comunicações orais
Noite
18h30min Credenciamento
19h00min Palestra de abertura
Palestra: “Controle Remoto Judicial” - Denúncia sobre o processo de mecanização do Direito a partir da centralização e hierarquização pelos tribunais superiores. Rosivaldo Toscano, Juiz do TJ do RN e membro da AJD (Associação dos Juízes para a democracia)

TERÇA-FEIRA(14/06)
Manhã
08h00min Minicurso “Sistema de normas e matriz energética brasileira - análise do caso dos biocombustíveis” - Dr. Alexandre Walmott, professor do mestrado em Direito Público da FADIR/UFU.
09h00min Minicurso: “Técnicas de pesquisa jurídica - Prof. Dr. Cícero José Alves” Soares Neto, professor do mestrado em Direito Público da FADIR/UFU
09h00min Minicurso "Caráter das lutas sócio-políticas dos movimentos populares na América Latina" Dr. Aldo Duran Gil, professor Decis/UFU .
Tarde
14h00min Apresentações de comunicações orais;
Noite
19h00min Palestra: “Constituição e transformação social: a soberania brasileira no século XXI” Dr. Matheus Felipe de Castro, advogado Criminalista, Doutor pela UFSC, Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal na UFSC;
20h30min Palestra “Os discursos sobre crime e criminalidade” - PhD. Juarez Cirino dos Santos. Advogado Criminalista, Professor da UFPR, Doutor pela UFRJ e pós-doutor pelo Institut für Rechts - und Sozialphilosophie, Universidade de Saarland, Alemanha.
Debatedor: Prof. Dr. Fábio Guedes de Paula Machado, promotor de Justiça do MPMG e  professor FaDir/UFU.

QUARTA-FEIRA(15/06)
 Manhã
08h00min Palestra: “Acesso a justiça e Defensoria Púbica”
Dra. Bárbara Silveira Machado Bissochi, coordenadora regional da Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais
10h00min Minicurso ‘’Direito e Pós-Modernidade’’ - Prof.ª Dra. Débora Pastana; professora Decis/UFU
Tarde
14h00min Apresentações de comunicações orais;
Noite
19h00min Palestra: “Movimentos sociais e as transformações do direito no século XXI”
Dr. José Luiz Quadros de Magalhães, Professor no Mestrado e Doutorado da PUC-MG e da UFMG e Diretor do CEEDE (MG) . Coordenador da pós-graduação da Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais;
Debatedor: Prof. Dr. Alexandre Walmott Borges, professor do mestrado em Direito Público da FADIR/UFU


QUINTA-FEIRA (16/06)
Manhã
08h00min Palestra: “Superendividamento do consumidor” - Msc. Brunno Pandori Giancoli, Advogado, Mestre pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor do LFG/Prima e da FMU e da Pós-Graduação da Universidade Cândido Mendes;
Debatedor: Prof. Dr. Fernando Rodrigues Martins, promotor de justiça do MPMG( a confirmar)
10h30min Palestra: “O Estado Democrático Contemporâneo: macro complexidade e efetivação dialogal do discurso jurídico constitucional”
Prof. Dr. Saulo de Oliveira Pinto Coelho, professor efetivo da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás - UFG
Debatedor: Prof. Dr. Alexandre Walmott Borges, professor do mestrado em Direito Público da FADIR/UFU
Tarde
15h00min Cine-debate Filme: “Cabra marcado pra morrer”
Debatedores: Msc. Alexandre Garrido da Silva, professor FaDir/UFU e Professor Dr. Caio Navarro de Toledo, professor da UNICAMP.
Noite
19h00min Palestra “Políticas Públicas em Direitos Humanos no Brasil – uma breve notícia”  Msc. Ramaís de Castro Silveira, Mestre pela UFRGS, Secretário Nacional de Promoção e Defesa dos Direitos Humanos. 
SEXTA-FEIRA (17/06)
Manhã
09h00min “Seminário Pachukanis e o pensamento jurídico contemporâneo” Prof. Msc. Celso Naoto Kashiura Júnior;
09h00min –“ Contratos Internacionais do Comércio” - Prof.ª Msc. Heloísa Assis de Paiva, professora FaDir-UFU.
09h00min – “Prescrição Penal como um dos fundamentos da dignidade da pessoa humana” Prof. Túlio Arantes Bozola, professor substituto de Direito Penal da FADIR/UFU
Tarde
14h00min A plataforma DhESCA: um novo paradigma na luta pela efetivação dos Direitos Humanos Econômicos, Sociais e Ambientais no século XXI. - Prof. Ms. Luiz César Machado de Macedo.
17h15min Apresentação Teatral – Grupo Themis
Peça: "A história de uma relação de gênero”
Noite:
19h00min Palestra: “Crítica da igualdade jurídica e o marxismo”
Msc. Celso Naoto Kashiura Júnior, Mestre pela USP;
20h30min Palestra: “Construindo o pensamento crítico no Direito”
Msc. Camilo Onoda Caldas, Professor titular do Curso de Direito das Faculdades Integradas da Fundação Padre Albino e professor integral da Universidade São Judas Tadeu.

SÁBADO (18/06)
13h00min -- Realização de um julgamento do Tribunal Popular no Centro de Convivência da Universidade Federal de Uberlândia.

29 de maio de 2011

Tese nova da defesa nas alegações finais: reabertura de prazo para a acusação? Vídeo


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Realizei, na última quinta-feira, uma audiência de instrução e julgamento interessante. A tese sustentada pelo Ministério Público nas alegações finais era de roubo. A Defensoria Pública inovou com outra tese, qual seja a de furto mediante fraude (entendendo que a arma de fogo quebrada seria mero meio fraudulento – com base no funcionalismo). O Ministério Público não teve a oportunidade de contraditar a referida tese defensiva, uma vez que não foi apresentada na resposta à acusação, mas sim nas alegações finais da defesa, uma vez que surgiu da interpretação que a Defensoria Pública fez dos testemunhos colhidos em audiência. Resolvi reabrir o prazo de 20 minutos para que o Ministério Público se manifestasse oralmente sobre a tese defensiva inovadora.

Compartilho da ideia de Elio Fazzalari (via Alexandre Morais da Rosa) de processo como sendo procedimento em contraditório e com paridade de armas. E paridade quer dizer igualdade de tratamento e de oportunização de ações no processo. É uma das condições para que se efetive o sistema acusatório. Assim, tanto é condenável o juiz inquisidor – que se porta como auxiliar ou até mesmo assume a própria acusação – quanto aquele magistrado que se despe da toga para cumprir o papel de defensor ad-hoc do acusado.

Por isso a importância da paridade de armas, do tratamento que vise equilibrar as ações das partes na contenda. E isso decorre também do princípio do contraditório. A toda tese deve ser oportunizada a uma antítese, como é da natureza dialética do processo. E isso é indiferente de qual seja a parte, autora ou ré.

A acusação, no direito penal do fato, decorre de alguma ação ou omissão penalmente relevante, imputada ao acusado. Essa é a tese da acusação. Já em relação à antítese, entendo eu, precisa ser direta. É antítese da defesa aquela que ataca a tese acusatória, negando o fato ou a autoria dele pelo acusado. Ocorre aí a formação do contraditório típico, que permite a imediata decisão final do processo.

Contudo, ao invés da antítese à tese, pode a defesa apresentar uma tese nova que diga respeito não diretamente ao fato, mas a situações que impeçam, modifiquem, suspendam ou extingam o direito do acusador. Essa “antítese indireta” é, na verdade, uma nova tese, só que apresentada, dessa vez, pela defesa. Essa tese defensiva é impeditiva quando não permite sequer o manejo da ação penal. É modificativa quando visa conferir uma desclassificação do tipo. É suspensiva quando cria algum óbice para a condenação do acusado naquele momento. Por fim, é extintiva quando ataca a existência do direito de acusar. Temos como exemplo de uma tese defensiva impeditiva a que comprova o parcelamento da dívida na apropriação indébita previdenciária, impedindo que uma eventual denúncia seja recebida. É modificativa da tese a chamada antítese indireta que apregoa uma desclassificação (p. e.: de homicídio doloso para culposo). É suspensiva a antítese indireta que alega insanidade mental do acusado ou de que faz ele jus ao benefício do art. 89 da lei 9.099/95. Por fim, é extintiva a alegação de legítima defesa.

Com as alterações recentemente havidas no rito comum pela lei 11.719/2006, modificou-se a forma de se trabalhar o contraditório no processo penal. Ao contrário da despicienda defesa prévia da redação inquisitiva original do CPP, que muito mais servia para arrolar testemunhas do que para defender efetivamente o acusado, a resposta à acusação é defesa com conteúdo material, trazendo em seu bojo as antíteses à tese acusatória e as teses defensivas. Com isso, garante-se o princípio do contraditório. Mas seria a resposta à acusação preclusiva para as antíteses (ou novas teses defensivas) da defesa? Poderia inovar nas alegações finais com uma tese defensiva não abordada na resposta à acusação? E em caso positivo, poderia o juiz julgar de plano?

Entendo que a defesa sempre pode inovar nas alegações finais e inclusive somente apresentar a antítese nesse momento. E isso decorre do princípio constitucional da ampla defesa. Porém, outro direito fundamental precisa ser respeitado: o do contraditório. E apresentada somente nas alegações finais uma tese nova defensiva (não confundir com a antítese, que se limita a contraditar frontalmente a tese acusatória), deve a acusação ser ouvida, reabrindo-se o prazo para a antítese do Ministério Público a ela, sob pena de cerceamento da acusação.

Formada a bilateralidade da relação dialética (tese-antítese para posterior síntese), cumpre-se, também, o princípio constitucional do contraditório. Mas essa abertura de prazo só deve ocorrer se houver solicitação do Ministério Público, pois no sistema acusatório o juiz não é tutor das partes. E oportunizada a antítese, com base no princípio da ampla defesa a defesa será em seguida intimada para se manifestar no mesmo prazo, para que possa falar por último. Todavia, um importante alerta precisa ser feito.

Apresentadas as alegações finais, preclui até mesmo para a defesa a possibilidade de arguir teses defensivas novas, a não ser que digam respeito a questões que possam ser reconhecidas de ofício pelo juiz, como, por exemplo, a extinção da punibilidade (art. 61 do CPP). Se não houvesse isso, correríamos o risco, nos casos de antítese indireta (teses defensivas próprias) ofertada nas alegações finais, de após a acusação se manifestar sobre ela, a defesa apresentar uma nova, ingressando-se num ciclo vicioso e procrastinatório sem-fim. Abrir-se-ia brecha, também, para o ferimento do princípio da lealdade processual. Ampla defesa não é o mesmo que defesa abusiva.

Em suma, entendo cabível a reabertura do prazo das alegações finais sob as seguintes condições:

1.    Existência de uma tese nova defensiva não contida na resposta à acusação que diga respeito a questões diversas da negativa do fato ou da autoria dele pelo autor (antítese indireta);

2.    Solicitação do órgão acusador para nova manifestação (já que o juiz não é o tutor da acusação);

3.    Reabertura do prazo das alegações finais para a acusação e, posteriormente, para a defesa, limitando-se o objeto de conhecimento das novas razões à tese de defesa (antítese indireta) surgida nas alegações finais defensivas, ou para questões que possam ser conhecidas de ofício pelo juiz.

Trata-se, apenas, de uma tese em construção. Qual a sua opinião?

*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

22 de maio de 2011

GRIFES E INFORMATIVOS - SOBRE ESTILISTAS E COSTUREIROS



O mercado precisa despertar o desejo. O desejo de consumir. E quando esse desejo (que reflete uma falta, um vazio, que jamais será preenchido) parece, enfim, saciado, aí vem a virada. O toque de mestre. Manter o objeto do desejo sempre próximo, mas inalcançado, através de sua (trans)mutação. Pois quando se pensa que se vai, finalmente, gozar, vem a nova estação. Oblitera-se. Muda tudo. A moda.
Com o direito não é diferente. No mundo neoliberal, aceleradamente agressivo no seu consumir, o discurso jurídico perde sua importância sob o viés crítico, de conteúdo, e passa a ter um referente (pretensamente) legitimante único: formam-se grifes.
Os discursos jurídicos ecoados pelas grifes top do Planalto Central são construídos atendendo ao desejo do mercado. A eficiência é maquiagem perfeita. O supra-sumo da sua estética. O mercado exige o fim dos obstáculos à sua voracidade, com efeitos verticalizantes. As grandes grifes, desta feita, ditam, semanalmente, na passarela da jurisprudência, as tendências da estação. Informativos. Criam-se alguns setorizados ao paladar do cliente, para cada nicho de mercado. A ordem está dada. Cumpra-se-a.
De cima a baixo, os costureiros de maior ou menor status, e seus auxiliares, internalizaram esse estado de coisas. Esforçam-se no corte e costura das peças, mas sempre mantendo o estilo imposto, obedecendo ao molde, expressa ou implicitamente vinculante. Afinal, são eles que, com sua obediência cega e incontestada – deixaram-se colocar no lugar de cumpridores de ordens –, reafirmam e legitimam o poder dos grandes estilistas. Acomodaram-se. As grifes ditam, inclusive, quais as cores e texturas proibidas na passarela. Nem se fale delas, sob pena de histeria. O discurso é único. Já estão sedimentadas e expressas as linhas gerais que devem ser usadas nas oficinas (e escondidos os ideais nem sempre confessáveis do mercado aos costureiros cumpridores de ordens).
A moda também é, na ponta da língua, com eloquência, reverberar o último posicionamento desta ou daquela grife, deste ou daquele estilista. Os compulsivos exercem sua mania, decorando-os a cada semana. Esperam-nos com ânsia. Enfim, o mais recente! Isso é estar in e não out. Não importa o que se vista (disse), vale mais a etiqueta (de onde partiu – dos Grandes Enunciadores). Não estou a dizer que as grifes nunca enunciem o belo. A questão não é essa. O problema reside em se presumi-lo a partir da etiqueta.
Os acríticos da grande moda compram essa ideia. Vivem disso, afinal. Seus manuais, meros reprodutores do discurso hegemônico, não se fartam agora de também ecoar os pontos-de-vista da subjetividade objetificada das grandes grifes, afinal, para eles até uma abóbora na cabeça cai bem, desde que venha com uma etiqueta Dior.
Quanto maior o destaque da grife na peça, melhor. Não à toa há tanta gente por aí pagando caro para fazer propaganda alheia. Se quer desembolsar dez vezes mais por uma mera camiseta de algodão Santista com a enorme estampa “Armani”, problema seu. Mas no mundo dos atores jurídicos as consequências são nefastas. Quem paga caro por ela é a democracia. O direito não pode ser ditado por modas, grifes e modelos. Peças com tamanho único são enganadoras. São uma violência.
Dizer o direito? Interpretar a Constituição? Enunciar? A moda (nos) (con)some? Sempre teremos o direito de escolher.



*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

19 de maio de 2011

"Como fazer um cabra véio chorar" ou "Como é bom ser Defensor Público"*

           Hoje, 19 de maio, é Dia da Defensoria Pública.
          Aproveito para transcrever aqui uma postagem do blog do Defensor Público Manuel Sabino Pontes, com quem compartilho a maioria das audiências há quase três anos (no processo penal, como sabemos, a maioria esmagadora dos réus são pobres ou abaixo da linha da miséria).  Trata de uma audiência ocorrida lá na Vara. Junto com ele, o Promotor Henrique César Cavalcanti, outro grande homem, um profissional de muita leitura, digno e humano. Um gentleman.
          Posso dizer, com muita felicidade, que formamos um trio de harmonia, respeito e admiração mútuos. São momentos de aprendizado, seja com o coração grandioso de Manuel ou a sabedoria e carisma de Henrique. Muito obrigado, amigos. Com vocês, aprendo a cada dia. Eis o post. Está no blog Defensor Potiguar:

"Como fazer um cabra véio chorar" ou "Como é bom ser Defensor Público"

          Relutei um pouco sobre postar o vídeo abaixo, mas resolvi dividir com os amigos o que aconteceu comigo.

          Estava eu em uma rotineira audiência criminal onde o meu assistido era acusado do crime de receptação. Sobre este crime específico, tenho sérias reservas ao tratamento dado pela jurisprudência dominante.

          O principal motivo é que eu nunca vi uma denúncia pela chamada "receptação culposa", sendo até aqui de 100% a incidência da tal "receptação dolosa". Na verdade, a diferença entre os tipos reside no elemento subjetivo: na "dolosa", o agente detinha ou adquiria o bem apesar de saber de sua origem ilícita; na "culposa", embora não tivesse conhecimento direto, pelas circunstâncias, o agente tinha motivos para concluir pela ilicitude da origem (a lei fala em "deveria saber").

          A verdade é que normalmente não existem elementos para se dizer nem que o acusado sabia e nem que deveria saber. Pune-se pelo doloso pelo simples provar que o acusado estava na posse de algo de origem ilícita. Pura responsabilidade objetiva.

          Eis que, na audiência referida, fiquei sabendo que o Promotor Henrique César Cavalcanti tem um posicionamento idêntico ao meu e fez bela argumentação neste sentido. Pediu a absolvição. Quando chegou minha vez de fazer as alegações finais, mal comecei e fui surpreendido com uma aparte, primeiro do Promotor e depois do Juiz, Dr. Rosivaldo Toscano.

          O que se seguiu foi um elogio a todos os Defensores Públicos do Estado do Rio Grande do Norte - e também à minha constrangida pessoa, levando-me à forte emoção e à beira das lágrimas. 

          Confiram abaixo as alegações finais do excelente Promotor de Justiça e, logo em seguida, por volta dos 05:02, bem, como quase não fiz alegações finais, vou chamar a segunda parte de homenagem aos Defensores Públicos mesmo.

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17 de maio de 2011

Confissão e "Prova Suficiente" - Vídeo e sentença



Deparei-me ontem com um caso concreto em que houve prisão em flagrante por embriaguez, com anterior submissão ao teste do bafômetro. A concentração de álcool era quase quatro vezes acima do permitido em lei (art. 306 do CTB). Ademais, houve o testemunho de dois policiais. Uma prova muito contundente. Só por elas, uma vez que não foram desqualificadas, condenaria o acusado. Mas ele também confessou na delegacia e em juízo.

É bem verdade que o Ministério Público oficiante aqui, Dr. Henrique César Cavalcanti, com sua já costumeira visão constitucionalista, reconheceu a existência da atenuante da confissão, e a Defensoria Pública, através do Dr. Manuel Sabino, a ratificou. Este, inclusive, fez sua considerações sobre a recentíssima decisão do Supremo Tribunal Federal, de que não cabe a aplicação da atenuante da confissão quando as provas são suficientes. Aproveitei para também tecer as minhas sobre a questão.

Diz o seguinte o julgado do STF:

PENA-BASE – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – BALIZAMENTO DO TIPO – CINCO A QUINZE ANOS – FIXAÇÃO EM DEZ ANOS – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Surge fundamentada a decisão que implica a fixação da pena-base em dez anos de reclusão ante a culpabilidade e as circunstâncias do crime. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ATENUANTE. Em se tratando de situação concreta em que ocorrida a prisão em flagrante, em razão do transporte de vultosa quantidade de droga, descabe cogitar da atenuante da confissão espontânea, no que esta última tem como objetivo colaborar com o Judiciário na elucidação da verdade real (HC 101861, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 13/04/2011, DJe-085 DIVULG 06-05-2011 PUBLIC 09-05-2011 EMENT VOL-02517-01 PP-00060).

Isto é, o STF criou a figura da confissão condicionada à valoração das outras provas, uma exigência não prevista em lei, o que fica claro ao se ler a redação do Código Penal:

Analisando o art. 65, III, do CP, vê-se o seguinte:

Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
(...)
III - ter o agente:
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

A atenuante da confissão é objetiva, não questionando a lei os efeitos práticos da confissão, da sua efetividade para o caso concreto.

Criar essa limitação viola os princípios constitucionais da indivualização da pena, do devido processo legal e da legalidade. Ademais, é realizar uma operação bem ao gosto da filosofia da consciência, que pretende entrar na mente do outro julgador, isto é, ingressar na subjetividade alheia, para dizer o que seria útil considerar ou não como fundamento para o convencimento. Da mesma forma, ingressar na subjetividade do acusado pra prever o que ele tenha pensado antes de confessar. Como se não houvesse alternativa. Mas o dia-a-dia demonstra que sempre há o caminho da mentira. Não raras vezes me deparei com processos muito bem instruídos e, para mim, comprovados e que, mesmo asssim, o acusado não confessou. Não posso tratar igualmente um acusado que confessou com outro que não o fez, sob pena de violar o principio constitucional da individualização da pena.

Ademais, esquece o caráter propedêutico da confissão, como meio restaurativo individual, como premiação pelo reconhecimento pessoal da culpa, ainda que despicienda fosse a negação da autoria do fato para efeito de condenação.

Não me bastando com a mera transcrição da ementa do acórdão acima citado, tão em voga ultimamente, fui resgatar o voto do relator sobre a questão. O Ministro Fux, disse o seguinte:

"Quanto à confissão espontânea, a razão da atenuante está em colaborar o acusado com a Justiça na elucidação da verdade real. O objetivo fica frustrado quando se tem prisão em flagrante, no caso de tráfico, portando o acusado a droga, aliás, na espécie, em vultosa quantidade – seis toneladas de maconha."

Aliás, sempre me questiono sobre a chamada busca da verdade real. Essa pretensão jamais será alcançada, pois é inatingível. O real não pode ser obtido por, acredito, dois motivos.
O primeiro é que o homem percebe tudo mediado pelos seus próprios sentidos. Não há um conhecer a priori, mas sim a posteriori do que é captado e interpretado pela visão, audição, olfato, tato e gustação.

Estudar a percepção é de extrema importância porque o comportamento das pessoas é baseado na interpretação que fazem da realidade e não na realidade em si. Por este motivo, a percepção do mundo é diferente para cada um de nós, cada pessoa percebe um objeto ou uma situação de acordo com os aspectos que têm especial importância para si própria.

Muitos psicólogos cognitivos e filósofos de diversas escolas, sustentam a tese de que, ao transitar pelo mundo, pessoas criam um modelo mental de como o mundo funciona (Paradigma. Ou seja, elas sentem o mundo real, mas o mapa sensorial que isso provoca na mente é provisório, da mesma forma que uma hipótese científica é provisória até ser comprovada ou refutada ou novas informações serem acrescentadas ao modelo).

Assim, ocorre um estímulo (por exemplo, a retina dos olhos da testemunha recebe as imagens de um movimento entre dois corpos em contato físico e com ações bruscas). Esse estímulo provoca uma percepção (a leitura que o indivíduo faz do ocorrido, com base no seu passado de vida, dos seus conhecimentos, dos seus valores – gerando um julgamento sobre o que seria aquele fato, no caso percebe que se trata de um homem matando outro com facadas) e, por fim, gerando uma sensação (aceleração dos batimentos, medo, angústia, vontade de fugir ou de acodir). Em alguns casos, a sensação acompanha a percepção (como no caso dos atos reflexos).

                Porém, em razão de diversos fatores, por exemplo, um homem que teve um parente morto a facadas, a percepção pode ter sido errada, pois poderia se tratar de dois homens que apenas brincavam com um pedaço de pau.

Dessa forma, o psiquismo sempre faz uma intermediação entre o estímulo e a resposta. E esse processo gera uma interpretação que nem sempre é compatível com o ocorrido.

O segundo motivo: mesmo se admitida a possibilidade de se obter a verdade real pelos sentidos, o juiz é um mero historiador, pois não estava presente. A pretensão de onipotência esbarra nesse muro intransponível para o Eu-julgador. Vou explicar melhor.

No imaginário dos juristas vagam os fantasmas da necessidade de garantir a segurança jurídica, de evitar o caos e o infortúnio da sociedade se a pena não for severamente aplicada. Pura ilusão.

A pós-modernidade (Bauman) problematizou a tal segurança jurídica. Não existem as verdades universais do iluminismo. Tudo é passageiro e reflexo de momentos históricos. Tudo é construído (construcionismo).

E no âmbito do processo penal, a busca da verdade real tem como real verdade a busca de uma ilusão: ela não existe. Existe apenas o real. É um fato. Mas não existe a capacidade de percebê-lo em razão de nossas próprias limitações. Admitamos a busca da verdade formal, decorrente do que foi colhido nos autos, e com base no convencimento que ela gerará. Não mais.

O magistrado é um historiador que busca, entre os significantes que lhe chegam através da produção da prova sob contraditório e ampla defesa, mediados pelo seus sentidos, o convencimento sobre o que teria ocorrido. Deixemos de ilusões e utilitarismos.

Não há processo penal fora da Constituição. O Código Penal (que em nosso caso, trata-se de um decreto-lei ditatorial e sexagenário), deve sempre ser, em sua concretização, filtrado pelas regras e princípios constitucionais.

Não entendo dever ser considerado como às vezes o que a lei diz sempre (art. 65 do CP). Assim, salvo se desconsiderarmos os direitos fundamentais como mandamentos extensíveis a toda ordem jurídica e a todos os atores jurídicos – em especial o seu destinatário – o juiz, não é dado ao julgador criar limitação à aplicação de um direito quando não há, na lei, exceção. Outra questão é o quantum de atenuação, que será sopesado de acordo com a relevância dessa confissão em razão do seu contexto e das demais provas.

Aplique-se uma atenuação mínima, mas não a desconsidere. Isso é aplicar a lei penal, respeitando os direitos fundamentais.
Segue a sentença:

Meta+5+-+Criminal+-+Termo+de+Audiência+-+Instrução+e+Julgamento+-+rel.+ok+[0001022-12.2010.8.20






*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

12 de maio de 2011

Da Série Paradoxos Penais - IV



Ao sair da delegacia (vide postagem anterior), Legisnaldo estranhou, pois não havia ninguém à sua espera. Resolveu chamar um táxi e pagar a corrida quando chegasse em casa, pois todos os seus pertences, incluindo o aparelho celular, tinham sido entregues à família.
Logo que dobrou a esquina, eis que a oportunidade fez o ladrão: dentro de um veículo de luxo, zero quilômetro, ainda sem placa, uma bolsa Louis Vuitton aberta, deixando à mostra um notebook que estava em seu interior. Seria sua redenção. Finalmente daria início à sua carreira criminal, da forma sonhada.
A rua estava tranquila, sem ninguém presente àquela hora. Porém, o carro estava trancado. Como, então, furtar aquela bolsa?
Resolveu examinar o veículo mais de perto. A família de Legisnaldo tinha outros Mercedes da mesma classe, e ele reconheceu que o alarme estava desligado. Olhou para um lado, olhou para o outro... Bum!
Com o vidro quebrado, conseguiu abrir a porta e entrar no carro. Rapidamente, catou a bolsa e abriu o porta-luvas para conferir se tinha algum objeto de valor. Eis que se deparou com a chave reserva do veículo, ainda em um saco plástico, junto com o manual do proprietário. Uma dúvida logo surgiu. Sacou rapidamente debaixo da axila seu vade mecum e conferiu:

Furto
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 4º. A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

Existia uma nota de rodapé de seu vade mecum, explicando que a qualificadora desaparece se o dano causado é na própria coisa que se pretende furtar. Isto é, se Legisnaldo quebrasse o vidro do carro e furtasse a bolsa, cometeria furto qualificado pelo rompimento de obstáculo à subtração da coisa, cuja pena duplica. Mas se furtasse um carro de mais de cem mil reais, com tudo que estava dentro, não... Rendeu graças e beijou carinhosamente o seu vade mecum, e nem pestanejou: deu partida e saiu em disparada. Ao longe, viu uma movimentação pelo retrovisor. Tinha sido descoberto.
Sirenes da política logo começaram a ser ouvidas. Aproximaram-se. Não teve jeito. O sinal fechou e a casa caiu. Foi logo algemado e colocado num camburão, fazendo companhia a dois homens desdentados e sujos que já estavam detidos. Contudo, o vade mecum, seu companheiro de todas as horas, foi junto.
Instantes  depois, ouviu uma voz.
- Tragam a vítima, tragam a vítima para reconhecer o ladrão! – gritou um dos policiais.
E lá vinha uma senhora idosa caminhando apressadamente. Ela então olhou para Legisnaldo, abraçou-o e disse:
- Meu herói!
- Como é, minha senhora? – questionou um policial atônito.
- Tá vendo? Meu filho é um herói! Troquei o carro dele ontem e fui apanhá-lo na delegacia. O coitado foi preso por uma besteirinha que fez (confira aqui). Saí apressadamente, nem liguei o alarme, pois não imaginava que haveria uma pessoa tão ousada a ponto de cometer um furto no quarteirão da delegacia. Um bandido furtou o carro que compramos pra ele, mas meu filho conseguiu recuperá-lo. Estava-o levando para casa, não era?
- Um momento, mamãe... – respondeu.
Legisnaldo fez um gesto destacando as mãos algemadas e o policial prontamente o libertou, desculpando-se. Ele então sacou seu vade mecum, que repousava embaixo de sua axila, e o abriu. Conferiu que furtar a própria coisa é atípico.
- Claro que estava indo para casa. O carro era meu! – para a indignação dos dois presos do camburão que assistiram a tudo.
A fama de Legisnaldo, e seu vade mecum, espalhou-se pelas delegacias e presídios. Todos queriam uma orientação de como se safar, de como escapar pelas rachaduras da lei penal, como se beneficiar dos seus paradoxos. Naquela noite começaria sua carreira de Consultor Criminal. Mas aí é uma outra história, a ser contada nos próximos capítulos...

*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

8 de maio de 2011

O STF, a Homossexualidade e o Pequeno Hitler

 Na última quinta-feira, um vivido advogado que atua perante a Vara da qual sou juiz titular me expressou sua revolta com a decisão do STF sobre a união homoafetiva. Disse-me que o mundo estava perdido, que era uma pouca vergonha e o que o futuro da humanidade estaria em risco caso todos fossem gays. Citou a bíblia como fundamento dessa negação.
Ontem recebi uma mensagem pela net de um amigo (não os nominarei por uma questão de respeito e porque tenho muito apreço por ambos). Dizia que era uma vergonha a postura do STF, que os gays estariam colocando uma mordaça na sociedade e agora na Justiça. Conclamou a uma luta contra o PL 122 (o projeto de lei que incrimina a prática da homofobia).
Em relação ao email, respondi dizendo que era realmente uma vergonha o STF ter decidido isso este ano. Deveria ter se pronunciado muito antes sobre um tema importante como esse e que tanta opressão já causou, injustamente, a uma minoria de nossos cidadãos.
Todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção, diz a nossa Constituição. Discriminar as pessoas pela sua orientação sexual é agir com pequenez. O ser humano é algo muito complexo para se resumir a uma esfera de sua vida íntima.
A homossexualidade e a heterossexualidade não são escolhas. Ninguém escolhe ter ou não ter desejo por pessoa do mesmo ou do outro sexo. Mas todos nós podemos escolher aceitar ou não o diferente de nós em algum aspecto (pois tenho certeza de que, na ampla maioria dos aspectos individuais, somos, todos nós, muito parecidos). O homem não se resume à sua sexualidade.
Embora que não se trate dos dois casos acima, não afasto a existência de razões inconscientes em uma boa parte daqueles que se incomodam com a orientação sexual alheia (ou qualquer outra questão que diga respeito à forma de ser ou à intimidade de outra pessoa).
Segundo a psicanálise, não raras vezes essa aversão desmedida e intolerante pode revelar uma formação reativa contra um desejo latente, incômodo e reprimido. Por isso a necessidade de reforço do ódio como defesa contra o desejo que tenta irromper. E quanto maior a manifestação reativa, é um sintoma de que o desejo precisa, dada a sua dimensão, de medidas extremas para ser contido.
O discurso de dramatização, tão em voga no meio religioso, revela ainda mais claramente o medo de se "contaminar". De que o "mal" temido e tão presente, embora escondido por trás das barricadas do superego, se alastre, bata às portas de seu íntimo e irrompa.
Tal discurso se torna paradoxal quando se tenta compatibilizá-lo com os princípios religiosos que apregoam o tratamento igualitário e a compreensão do outro. Não fecham, pois são assimétricos. A saída se dá, então, pelo emocionalismo infantilizado que apregoa o medo generalizado da perda do controle e o velho discurso do apocalipse, do cataclisma - é a carta na manga para a mobilização das massas acríticas.
Essa celeuma toda em torno da união homoafetiva revela que o grande desafio da humanidade não é o tecnológico. É o afetivo. Mas não o afetivo sexual, pois esse impulso existe em todos os seres humanos – em regra deslocado para o sexo oposto –; é algo que nos constitui e que, por isso, não exige ajustes.
Trata-se, porém, da afetividade expressa na tolerância. Compreender como natural a existência das diferenças, e respeitá-las, é o pilar de uma sociedade mais afetiva, enleada pelo amor em sua generalidade, e não apenas pela faceta eros. É preciso ter alteridade, isto é, reconhecer a individualidade e a dignidade do outro e combater a opressão contra o outro pelo simples fato de ser diferente, por ser o outro, de outra "verdade" que não a nossa.
Não tenho credo religioso nenhum, pois sou cético. Mas reconheço a beleza das palavras de um homem que, segundo dizem, teria vivido há dois mil anos e professado amar o outro como a si mesmo, e que por isso não foi compreendido, e pregado a uma cruz até a morte. Todos os ocidentais sabem quem teria sido esse homem.
Há quinhentos anos um outro homem corajoso foi excomungado por pensar diferente do pensamento papal. Esse foi Martinho Lutero.
Há 70 anos um terceiro homem professou o ódio contra indivíduos de uma cultura e religião diferentes, matando 6 milhões deles. Esse foi Hitler.
Antes de passarmos a atacar o próximo porque ele ama pessoas do mesmo sexo, que tal nos inspirarmos nos ideais do primeiro desses homens? Trata-se de uma luta constante em nossas próprias muralhas, para impedirmos que assuma o poder esse pequeno Hitler que existe em cada um de nós.

*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD


4 de maio de 2011

É a (trans)modernidade





 Estávamos em um fim de tarde à beira-mar, buscando conchas para as setas das flechas. Vimos, ao longe, umas três mãos de canoas que possuíam troncos muito altos e retilíneos, com umas grandes folhas brancas. Tais canoas eram muito maiores do que as que produzíamos para a pesca ou para os festejos da tribo. Preocupamo-nos. Seria alguma tribo inimiga? Provavelmente não, pois não era possível navegar no mar profundo. Seriam deuses? Talvez.
Fizemos uma reunião naquela noite, em torno da fogueira. Rogamos aos deuses da natureza para que nos protegessem. Perguntávamos se algo de errado havia ocorrido, se o totem havia sido violado. Estávamos apreensivos.
Logo pela manhã, escondemo-nos na orla e observamos. De dentro das gigantescas canoas paradas na entrada da baía, saíram outras menores. Homens grandes e cobertos de algo que parecia peles bem finas, carregando cajados reluzentes na cintura e outros objetos que nunca havíamos visto, entraram nas canoas. E remaram. Remaram. Remaram. Desembarcaram na praia.
Esses homens que incrivelmente tinham pelos no rosto e peles da cor do miolo da mandioca, aproximaram-se da mata costeira. Contamos umas três mãos e meia de homens, apenas. Estávamos em maior número, pintados para a guerra. Resolvemos nos impor, saindo da mata ao mesmo tempo cinquenta mãos de homens armados de tacapes e flechas.
Eles pararam e até recuaram um pouco em direção às canoas.
Um deles se encheu de objetos e se aproximou lentamente até uma certa distância que nos permitiu ver que seus olhos eram da cor do céu. Ele sorriu com  aquela boca coberta de pelos e deixou na areia da praia tais objetos, retornando à canoa.
Esperamos. O pajé então deu ordem ao mais destemido dos guerreiros para que capturasse os objetos e os trouxesse até a linha onde começava a mata fechada. O guerreiro caminhou vinte braças, catou tudo e voltou correndo.
Havia objetos brilhantes, de cores nunca vistas. Um deles mostrava a face de quem lhe ficasse na frente, como se vê nas águas de uma nascente de rio, mas muito melhor. Ficamos maravilhados com esses seres. Seriam deuses tão bons que nos presenteavam sem que nada pedíssemos? Provavelmente sim. Ainda nos perguntávamos.
Com os presentes, tivemos certeza de que viriam em paz. Pudemos nos aproximar. Eles então nos perguntaram, com gestos, onde conseguir água e um pouco de comida. Mostramos uma nascente próxima.
Logo depois, mais homens desceram das canoas imensas. Eram umas cem mãos de homens. Gente demais cabiam naquelas canoas imensas. Não havia mulheres.
Com o passar dos dias, porém, descobrimos algumas peculiaridades deles. Eles tinham um cheiro muito ruim e não tomavam banho. Seus dentes, ao contrário dos nossos, eram doentes e também exalavam mau-cheiro suas bocas. Uns insetos pequeninos viviam em suas cabeças e lhes sugavam sangue e logo também começaram a empestar nossa tribo. Eles trouxeram doenças que para nós eram muito perigosas, pois não estávamos acostumados a elas e nossas raízes conhecidas não as combatiam. Eles também veneravam uns totens coloridos e uma imagem de um homem com os braços pregados entre dois troncos cruzados que eles nos sinalizaram ser um deus. Perguntamo-nos: como pode ser um deus um homem amarrado a dois troncos?
Eles nos mostraram umas pedras douradas e perguntaram onde achar mais. Havia muitas daquelas pedras nas áreas onde ficava nossa tribo. Para nós essas pedras nada valiam, mas percebemos que eles ficavam muito contentes quando encontravam uma e nos retribuíam com objetos coloridos.
Eles tinham um comportamento estranho. Não respeitavam a floresta e nem temiam os nossos deuses. Tinham objetos reluzentes que cortavam as árvores e o que mais fosse, sem dó. Tinham outros que pareciam um pequeno tronco, onde inseriam um pó preto e que de onde saía um barulho de trovão, fumaça e fogo e eram capazes de matar cotias e outros animais. Pareciam se divertir em matar macacos que depois sequer comiam. Não entendíamos como se podia matar um ser sem uma razão. Logo nós que, quando matávamos algum animal, pedíamos perdão à alma dele, explicando que aquilo era necessário para nossa sobrevivência.
Sem que percebêssemos, em poucos meses esses bárbaros foram nos tomando tudo. Aí já conseguíamos nos comunicar, ainda que com dificuldade, com aqueles homens que falavam uma língua tão estranha e nos chamavam de índios. Eles se diziam ser de Europa, uma terra distante e que, segundo eles, era muito próspera, mas que lá não mais havia tantas florestas e nem pedras amarelas porque eles as destruíram. Perguntamo-nos: será que agora virão destruir as nossas florestas como fizeram com as deles? Só assim percebemos o quanto eles eram maus e bárbaros. Mas já era tarde demais.
Apesar de tanta maldade, eles faziam rituais em torno daquela grande imagem do homem pregado na cruz, obrigavam-nos a nos ajoelhar para aquele totem de pau e nos proibiram de professar nossas crenças nos deuses da natureza. Seus pajés e feiticeiros, em roupas coloridas, diziam que seria melhor assim e que eles eram os portadores da bondade e da verdade. Teríamos, segundo esses bárbaros, que aceitar a verdade deles. Quem não aceitasse seria punido ou morto, pois tudo aquilo era para o nosso bem. Dentro em pouco, começaram também a tomar à força e a praticar coitos com nossas mulheres. Esses usurpadores fizeram com que muitos de nossa tribo e das tribos vizinhas fossem torturados e depois mortos.
Impuseram, na força, sua vontade. Muitos de nós foram presos pelos pés e colocados para serviços pesados. Nossos guerreiros morriam porque se recusavam a comer, pois não pode existir vida sem liberdade. Aguentamos o quanto foi possível, ou ainda mais além. Revoltamo-nos, mesmo sabendo de nosso destino cruel, pois nascemos ou para sermos livres ou morrermos pela liberdade. Houve guerra.
Em nome da bondade, fizeram-nos tanto mal. Em nome da esperança, tiraram-nos o que havia dela em nós. Em nome da paz, obrigaram-nos a guerra. Em nome da felicidade, trouxeram-nos tristeza e dor. Em nome do amor, despejaram um ódio inexplicável contra nós.
Para cada bárbaro que matávamos, eles conseguiam matar vinte dos nossos guerreiros com suas armas de trovão e seus cajados feitos de um material duro e cortante. Eles tomaram nossa aldeia e mataram os curumins. Os guerreiros que restaram entraram mata adentro. Famílias foram destruídas. A taba foi totalmente devastada. E o mal prevaleceu.
Em busca de nossas riquezas, esses opressores que nos invadiram se alastraram como pragas e se impuseram em todos os locais que chegaram, do estuário do Amazonas às cordilheiras andinas. Jês, tupis, caetés, guaianases, potiguaras, tamoios, timbiras, tupinambás e tupiniquins, todos sucumbiram.
Antes de seu último suspiro, diz a lenda, o pajé de nossa tribo, já vencido e mortalmente ferido, perguntou a um dos bárbaros:
- O que é tudo isso?
E ele respondeu:
- É a modernidade.


* Escrevi esse conto como homenagem ao filósofo Enrique Dussel‏ e ao seu Ética da Libertação, que traz o conceito de transmodernidade, que visa superar os males que a modernidade, enquanto mito e encobrimento do outro, trouxe (e traz) aos povos originários do que hoje chamamos de Américas. Quer saber mais sobre ele e esse conceito? Clique aqui.

**Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD