Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

26 de junho de 2011

O "Direito Penal do Amigo do Poder"


Dados - INFOPEN - Ministério da Justiça - Dez. 2010
"Existe um discurso alarmista e falacioso (e bem ao agrado das elites, como veremos mais abaixo) de que se deixarmos de punir criminalmente as pequenas infrações, ocorrerá o caos. Como se todas as pessoas deixassem de cometer furtos somente por causa da lei penal. Que se deixarmos de denunciar criminalmente os crimes insignificantes, haverá uma verdadeira corrida de saques aos supermercados e de danos ao patrimônio."

Há uns dias, absolvi sumária e extemporaneamente (vide aqui o que significa) um jovem miserável e dependente químico que teria furtado uma peça do compressor de uma geladeira. Valor do bem: R$ 50,00. A peça foi devidamente restituída, e na denúncia se reconhecia que a causa do furto tinha sido a dependência química do acusado. Mesmo assim, não foi pedida a aplicação de medida de segurança (clique aqui).
Dias depois, minha assistente chamou a atenção para o fato de que um dos promotores de justiça da chamada “Central de Inquéritos” apelou da decisão. É que aqui, antes do recebimento da denúncia, quem atua é uma equipe de parquets dedicada somente a essa fase da investigação, e não o promotor titular da Vara.
Na manhã seguinte, recebi um convite para ser palestrante no seminário “Estratégia Nacional de Justiça e Segurança Pública e os Crimes Dolosos Contra a Vida”, promovido pelo Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP - em parceria com o Ministério Público do Rio Grande do Norte - MPRN. Pensei sobre o que iria dizer acerca da realidade do nosso sistema penal e quais as estratégias que teríamos que adotar para enfrentarmos esse problema. E a solução passa pelo modo com que lidamos com crimes como o do furto acima.
A impunidade nos crimes dolosos contra a vida no Brasil é gritante. Somente na Zona Norte de Natal, onde atuo, há 300 homicídios impunes. Muitos desses inquéritos há mais de dez anos sem conclusão. De outro lado, a prática que vejo é de atuação focada nos crimes contra o patrimônio, em não raros casos, situações até pitorescas, cuja atipicidade já está há muito pacificada nos tribunais superiores. Só para exemplificar, nos últimos tempos rejeitei denúncias ou absolvi sumariamente (extemporaneamente ou não) acusados em casos que tratavam de fatos como esses:
  1. Furto de 02 latas de leite em pó no valor de R$ 15,98 – bens restituídos (clique aqui);
  2. Furto tentado de dezessete calcinhas no valor individual de R$ 2,99 – bens restituídos;
  3. Furto de uma galinha, quatro câmaras de ar, dois aros de bicicleta e um pneu de bicicleta (galinha e bens devolvidos) (clique aqui);
  4. Furto mediante escalada de cinco cartões bancários (devolvidos) (clique aqui);
  5. Furto tentado de 22 barras de chocolate, num valor venal de R$ 98,50 – bens restituídos (clique aqui);
  6. Furto tentado de dois quilos de carne de charque e uma lata de azeite de oliva, avaliados em R$ 42,90 (clique aqui);
  7. Porte ilegal de uma munição percutida e não deflagrada (clique aqui);
  8. Porte ilegal de uma munição .380, um coldre e um carregador vazio (clique aqui);
  9. Porte ilegal de três munições .38 (clique aqui);
  10. Receptação de um chip de celular e suspeita de mais oito (clique aqui);
  11. Dano qualificado pelo amasso de um portão de um posto de saúde (clique aqui);
  12. Dano qualificado – arranhão em um orelhão da OI (clique aqui);
  13. Dano qualificado – acusado que tentou fugir de cela superlotada (clique aqui);
  14. Tentativa de furto de 5 desodorantes e um esmalte (clique aqui);
  15. Tentativa de furto de R$ 37,00 (clique aqui);
  16. Furto qualificado tentado, pois o acusado foi encontrado dormindo embaixo de uma das mesas do salão, agarrado a um saco preto onde se encontravam duas garrafas de uísque, uma da marca Teacher e outra da Bells. O conteúdo “subtraído” (leia-se “tomado”) foi avaliado em R$ 50,00 (clique aqui);
  17. Furto tentado de um botijão de água mineral vazio (o acusado apanhou da vítima, uma jovem senhora);
  18. Furto tentado de 10 frascos de desodorante, no valor total de R$ 89,90, das Lojas Americanas (clique aqui);
Não dá para continuar esse estado de coisas. É preciso agir com planejamento. É tempo de (re)pensar a gestão e a estrutura dos órgãos de persecução penal e definir prioridades.
A norma penal deveria existir para a tutela de apenas alguns bens ou interesses cuja especial relevância justifique ser objeto de uma tão especial, grave e qualificada proteção, como é a penal. Mas o dia-a-dia demonstra o contrário. Os dados estatísticos do INFOPEN, do Ministério da Justiça, apontam para o seguinte quadro no sistema carcerário do RN (Dez. 2010):
  • Presos por crimes contra o patrimônio: 1.730
  • Presos por crimes contra a administração pública: 8
  • Presos por tortura: 1
  • Presos por corrupção ativa: 0
Como já alertei, há mais de 300 homicídios sem solução somente na Zona Norte de Natal. Há inúmeras denúncias de tortura, e mal se ouve falar de investigações em crimes contra a Administração Pública que, normalmente, lesam os cofres públicos em (bi)milhões de reais.
De outro tanto, praticamente não existe investigação. Os crimes que nos chegam são oriundos, quase exclusivamente, de prisões em flagrante. Para que o leitor tenha uma ideia, há quase um ano não há um pedido de interceptação telefônica na Vara em que atuo. Afinal, não se precisa disso para se por atrás das grades dependentes químicos que cometem pequenos furtos.
Forma-se um círculo vicioso. O Judiciário é pautado pelo Ministério Público, haja vista o princípio da inércia. O Ministério Público, via de regra, lida somente com os inquéritos que lhe chegam da polícia civil, geralmente flagrantes em pequenas infrações contra o patrimônio. A polícia civil, por sua vez, também não investiga. A maioria avassaladora de inquéritos termina sendo oriunda prisões em flagrante realizadas pela polícia militar. E essas prisões em flagrante, é claro, não atingem a corrupção, os crimes econômicos e de inteligência e nem casos complexos como homicídios sem autoria conhecida. 
Banaliza-se o controle da criminalidade, notadamente em se tratando de crimes metaindividuais, que atingem o Estado ou toda a sociedade. Ficam livres aqueles que minam os recursos públicos que seriam utilizados para inclusão social dos mais carentes, estes últimos exatamente os alvos dos flagrantes policiais. Acabamos por punir os subintegrados ou subcidadãos (vide aqui o quesignifica).
No final das contas, quem tem o poder de dizer o que o Judiciário vai punir ou não é a polícia militar! Os Órgãos que deveriam tomar as rédeas do sistema penal andam a reboque. Por isso é tão importante pensar estrategicamente, eleger prioridades. E essas prioridades devem ter relação direta com a gravidade da infração, haja vista o impacto e a relevância dela. E acredito que a vida e a dignidade da pessoa, bem como os recursos públicos, são mais importantes que o patrimônio privado.
Existe um discurso alarmista e falacioso (e bem ao agrado das elites) de que se deixarmos de punir criminalmente as pequenas infrações, ocorrerá o caos. Como se todas as pessoas deixassem de cometer furtos somente por causa da lei penal. Que se deixarmos de denunciar criminalmente os crimes insignificantes, haverá uma verdadeira corrida de saques aos supermercados e de danos ao patrimônio. Esquecem que o sistema penal é somente mais um dos meios de controle social. 
Se formos fazer uma pesquisa sobre os motivos pelos quais alguém não comete um furto, por exemplo, a maioria das pessoas dirá que é simplesmente porque é errado, feio ou pecado (moral) e não porque é crime (direito). O controle social mais eficaz reside na família, nos meios de comunicação, na escola e na igreja. O direito penal é residual e nem de longe tem o poder que se imagina ter de controle da sociedade.
Além disso, não esqueçamos que existe o direito civil e a consequente reparação do dano. Ficar inadimplente de um crediário, por exemplo, não é crime. É mero ilícito civil. E nem por isso todas as pessoas vivem inadimplentes. Não raras vezes a inserção do nome de quem cometeu um furto insignificante no SERASA, tem muito mais eficácia. A Parte Geral do CP, que é de 1940, e ainda aplicada acriticamente, não conhecia isso. Nessas pequenas infrações, os atores jurídicos precisam descobrir outros meios de tutela que não a penal ou a prisão, e dedicar seu tempo e os recursos insuficientes para o que realmente importa: crimes que violem de maneira grave os direitos fundamentais. 
Dentro dessa visão criminalizadora míope surgem os importadores de teorias estrangeiras, construídas sob realidades sociais extremamente diferentes das nossas (notadamente em face da não superação, aqui, sequer do Estado Social). E dentre esses juristas colonizados, quais as teorias que vem logo à cabeça? A das “janelas quebradas” e a do “direito penal do inimigo”. 
A primeira reflete um paradigma já em desuso há muitos anos nos EUA e que previa que era punindo as pequenas infrações que se evitariam as grandes. Verificou-se que, na verdade, o bem-estar da economia americana é que influía na pequena criminalidade. Já a teoria do direito penal do inimigo partia do pressuposto da existência, na sociedade alemã, de alguém que não admite ingressar no Estado e assim não pode ter o tratamento destinado ao cidadão. Aqui no Brasil ocorre exatamente o contrário. A nossa luta ainda é de inclusão social de uma importante parcela dos nossos compatriotas que foi excluída à força. Resultado? Persecução penal focada nos crimes e criminosos menores.
Constrói-se, assim, o que chamo de “teoria do direito penal do amigo do poder”. Isso porque se não temos capacidade de atuar em todos os casos e terminamos por punir apenas as pequenas infrações e pequenos infratores, fazemos, sem perceber, uma escolha perversa. 
Nas profundezas desse discurso punitivo se esconde uma prática subjacente de impunidade dos poderosos, daqueles que se encontram próximos ao poder. Isso porque enquanto o Ministério Público dedica seu tempo a essa demanda pequena, os grandes criminosos aplaudem, incólumes. Regozijam-se. Deixamos com pouca efetividade o combate à corrupção, com prejuízos anuais estimados em 69 bilhões de reais/ano (vide aqui), dinheiro esse de origem pública, isto é, de todos. Dinheiro que seria usado para diminuir nossa gritante desigualdade social. Incluir gente.
Temos que separar o joio do trigo, estabelecer prioridades. Ou continuaremos nesse abraço de afogados. Isso não é racional.
Aos adoradores inconscientes do “direito penal do amigo do poder”, um alerta: você está sendo usado como inseticida social. Justiça? Ah! É só um detalhe nessa máquina louca.


*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

21 de junho de 2011

Regime semi-aberto e comparecimento espontâneo para o início do cumprimento da pena: por onde anda a Constituição?


É no momento de fazer cumprir a pena que o Estado deve se revelar como exemplo de obediência aos direitos constitucionalmente garantidos, sob pena de ser ele o maior exemplo de violador daquilo que apregoa e deve defender com máxima firmeza

 No Rio Grande do Norte, quando aplicada pena no regime semi-aberto ou fechado, o Juízo da condenação fica responsável pela captura do condenado. De outro tanto, a LEP determina que compete apenas ao Juízo da Execução Penal conhecer até mesmo da extinção da punibilidade e da detração. Assim, cria-se um regramento anômalo e paradoxal, pois o Juízo condenatório tem apenas o dever de prender, sem poder se pronunciar sobre qualquer benefício a que faça jus o condenado. O condenado ao regime semi-aberto ou fechado fica em uma espécie de limbo jurídico do momento da prisão pelo Juízo condenatório até o instante em que a documentação referente à execução penal seja autuada e registrada no Juízo da Execução Penal. E não raras vezes transcorrem vários dias. Mas o desamparo de quem cumpre pena aqui não se resume a isso.
A situação já foi até pior. Houve tempo, há não mais que três anos, em que se exigia o recolhimento do condenado à prisão até mesmo nos casos de regime aberto! O condenado ficava dias e mais dias preso em delegacia (em um regime pior do que o fechado) para depois cumprir a pena no regime devido. Um paradoxo difícil de entender. Tal prática claramente inconstitucional foi abolida, mas ainda há resquícios de um pragmatismo distanciado da Constituição.
Quando condeno alguém, o que geralmente ocorre em audiência, converso ele e tenho como regra estabelecer um prazo para que possa espontaneamente comparecer para dar início ao cumprimento da sanção criminal. Geralmente vinte dias, com folga o suficiente para o trânsito em julgado e a confecção dos documentos necessários para remessa à Vara da Execução Penal.
Pode até parecer insólito tal procedimento para o senso comum, mas mesmo em se tratando de condenação nos regimes semi-aberto e até mesmo fechado, há o comparecimento espontâneo do condenado na maior parte das vezes. O argumento que utilizo é simples: melhor vir aqui, discretamente, do que passar pelo constrangimento da polícia indo à sua casa, na frente dos parentes, amigos e vizinhos, para prendê-lo. E eles vem – saco de roupas e pertences pessoais à mão –, para dar início ao cumprimento da pena.
Como sabia que o apenado não poderia começar a cumprir a pena em regime mais gravoso, resolvi inovar, encaminhando diretamente o condenado para o estabelecimento prisional com atribuição para o cumprimento de pena em regime semi-aberto, ao invés de uma delegacia de polícia, como era de costume. Entretanto, tal prática durou pouco tempo, sob o argumento de que os Juízes condenatórios não poderiam ter ingerência sobre estabelecimentos penais.
Após alguns meses e outros tantos hábeas corpus impetrados, chegou-se ao entendimento de que se criaria um espaço na colônia penal para recebimento dos apenados. Mas a prática de por inicialmente em um regime de reclusão continuou a mesma, mudando-se apenas o local.
Infelizmente, vários condenados com emprego certo que se apresentaram espontaneamente restaram desempregados depois, uma vez não se aceitava o imediato início do cumprimento da pena no regime devido. Ficavam dias retidos - seja na delegacia ou no pretenso espaço dedicado ao regime semi-aberto - até que o Órgão encarregado da custódia informasse à Vara das Execuções Penais e lá se desse o desembaraço burocrático.
Já assisti a choros dolorosos de condenados e familiares desiludidos por saberem que o emprego será perdido, pois geralmente as empresas não mais aceitam quando sabem da condenação, e uma ausência demorada ao trabalho termina por ocasionar ou a demissão ou a ciência de que faltou por estar preso, também gerando o desemprego.
Entendo que, em se tratando de comparecimento espontâneo, deveria ocorrer de imediato sua submissão ao regime devido, notadamente quando o acusado já traz comprovação de emprego. Por que manter preso por alguma burocracia um indivíduo que, espontaneamente, compareceu para cumprir a pena, demonstrando senso de responsabilidade?
Em recente conversa com o magistrado titular da Vara das Execuções Penais – a quem desde já louvo pela coragem de enfrentar a tão difícil e corajosa tarefa de conduzir uma Vara com milhares de processos –, ele reconheceu que mesmo os condenados ao regime semi-aberto com emprego certo e que se apresentam espontaneamente no estabelecimento prisional ainda passam até uma semana trancafiados, haja vista a necessidade de obtenção de documentos relativos aos seus antecedentes criminais. O receio seria o de soltar (isto é, deixá-lo sair durante o dia para trabalhar) um apenado que tivesse contra si um mandado de prisão por um outro processo.
Contudo, não me quedo à burocracia estatal. E por isso tecerei as considerações abaixo.
O paradigma reinante no imaginário do senso comum teórico dos juristas ainda é o anterior à Constituição de 1988. Cumprir à risca o que determina a Lei das Execuções Penais:
Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.
Segundo ela, primeiramente o condenado deve ser preso, mesmo se apresentado espontaneamente, para só depois se verificar qual o regime a ser aplicado e em qual estabelecimento prisional.
Esquece-se, contudo, que a LEP, embora um avanço para a época (1984), foi pensada e elaborada sob um regime ainda autoritário. A lei 7.210/84 é anterior à efetiva redemocratização do Brasil e foi assinada, inclusive, pelo último ditador do Brasil, o general João Batista Figueiredo. Era natural, assim, que ela não estivesse ao alcance dos ditames de uma Carta democrática como foi a de 1988, que viria à luz pouco mais de 4 anos depois.
Outrossim, o sistema de penas no Brasil de 1984 era fortemente encarcerador, um vez que somente as penas privativas de liberdade não superiores a um ano eram passíveis de substituição por restritivas de direito. Além disso, apenas o sursis, hoje em desuso, possibilitava a suspensão do cumprimento da pena em sanções até dois anos. Com o advento da lei 9.714/98, que ampliou as penas restritivas de direito ao quantum de até quatro anos de sanção, houve a modificação do paradigma legal, com vistas a compatibilizá-lo com a Constituição de 1988 e até mesmo com a lei que instituiu os Juizados Especiais Criminais.
Alia-se a isso ao fenômeno da baixa constitucionalidade, advindo do paradigma positivista legalista, que ainda não rompeu com o apego à lei estritamente e em si considerada, e nem se deu conta de que sempre e, inexoravelmente, deve ser feito um juízo de validade do texto legal infraconstitucional perante a Constituição, na hora da criação da norma para o caso concreto. Isto quer dizer, no caso em concreto, saber se o art. 105 da LEP foi recepcionado pela Constituição de 1988.
Há uma razão de ordem prática que, aliada à baixa constitucionalidade, talvez explique a manutenção desse estado de coisas: imagina-se que é mais prático segregar o condenado numa delegacia ou em local separado do que dar início imediato ao cumprimento da pena diretamente no estabelecimento prisional adequado. Isso porque ele ficaria preso aguardando a expedição dos documentos necessários e da obtenção das certidões respectivas, relativas à existência de outras ordens prisão contra o condenado, para só então ter direito ao cumprimento no regime determinado, evitando, assim, algum retrabalho com recapturas.
Sob a ótica dos Direitos Fundamentais, porém, essa praticidade não pode ser exercida em prejuízo da dignidade da pessoa humana. Não por menos o artigo inaugural de nossa Constituição determina que a República Federativa do Brasil tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).
Não foram poucos os relatos de condenados que, inclusive, perderam o emprego em razão do tempo de indevido encarceramento em regime de reclusão. E todos nós sabemos os efeitos deletérios e desagregadores da perda de um ofício laboral. E também estamos cientes do efeito estigmatizador da pena e seus reflexos no fechamento de oportunidades de trabalho. E, claro, todos nós sabemos das consequências para a própria sociedade nos casos em que não há ressocialização dos apenados.
Na prática, agindo como age o senso comum teórico, sob o eufemismo de que seriam poucos dias recluso de modo inadequado (leia-se inconstitucional), fazemos, no caso de condenado com emprego certo, com que ele fique, primeiramente, em regime incompatível com o que ficou estabelecido na sentença, e o empurramos para a marginalidade, para o ciclo vicioso da reincidência, uma vez que o desagregamos da vida em sociedade – haja vista o alto índice de demissão entre eles.
Mesmo que por um dia, não devemos admitir violações a direitos fundamentais. E muito menos em nome da praticidade ou de uma pretensa segurança jurídica que, na prática, demonstra-se despicienda em razão da espontaneidade do comportamento do próprio apenado. Ora, se mesmo sabendo que vai ser preso ele vem cumprir a pena, qual motivo teria de deixar de comparecer nos poucos dias que mediarem o início da execução e eventual chegada de notícia sobre outro mandado de prisão ou mesmo condenação que apenas se torna hipoteticamente possível?
O mais grave é constatar a violação de tantos direitos fundamentais em razão da segregação em regime diverso, mesmo que por poucos dias. A saber:
VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE DA LEI PENAL 
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Manter o condenado a regime semi-aberto no regime mais gravoso fere os princípios da legalidade e da reserva legal, pois não há previsão legal para que esse estado de coisas permaneça.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE TRATAMENTO DESUMANO
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
Se o condenado deve ser submetido ao cumprimento da pena em um regime, nem por um dia sequer deve ficar em outro mais gravoso. A nem preciso acostar os inúmeros julgados determinando isso, uma vez que se trata de questão pacífica em todos os tribunais.
VIOLAÇÃO À COISA JULGADA
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Não cabe ao Juízo das Execuções Penais violar a coisa julgada, ainda que por pouco tempo. Também não preciso aqui acostar os inúmeros julgados determinando isso, uma vez que se trata de questão pacífica em todos os tribunais.
VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
 A colocação de alguém em regime mais gravoso do que o determinado na sentença deve ser precedida de um procedimento previsto em lei, em contraditório, e sob as hipóteses previstas também na LEP, o que não está ocorrendo – regressão de regime.
Assim, em sendo o caso de condenado que comparece espontaneamente, comprovando o emprego por declaração do empregador ou pela carteira assinada, deveria de imediato ter direito a saída para trabalhar.
Sob o pretexto de um pretenso risco em abstrato de fuga em caso de alguma outra condenação sequer conhecida, não se pode macular a Constituição.
É no momento de fazer cumprir a pena que o Estado deve se revelar como exemplo de obediência aos direitos constitucionalmente garantidos, sob pena de ser ele o maior exemplo de violador daquilo que apregoa e deve defender com máxima firmeza.

*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

16 de junho de 2011

Responder a processos criminais é crime?




         Acho que o leitor vai concordar com o seguinte raciocínio: responder a processos criminais não é crime no Brasil. Não pode haver punição por isso. Inclusive seria inconstitucional um tipo com essa descrição, uma vez que feriria o princípio da presunção de inocência. Contudo, considerando os fatores reais de poder, o que faz o juiz que aumenta a pena-base porque o acusado tem os chamados “maus antecedentes”, senão puni-lo por responder a outros processos?
          Assim, não posso entender a prática de boa parte dos atores jurídicos que pedem e aplicam os antecedentes penais do acusado como um elemento capaz de aumentar a pena-base. Responder a outro processo não é crime, até porque depois pode se chegar a um veredicto reconhecendo a inocência. Mas a questão nem é essa.
          Com a Constituição Federal de 1988 o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana foi erigido a um dos Fundamentos da nossa República (art. 1º, III).
          Por outro lado, diz o art. 5º, LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
          O acusado não pode ter sua pena agravada nos autos de um processo tão somente em razão de responder a outro processo. Não pode ser prejudicado (e prejulgado) por não ter havido julgamento numa outra relação processual (e com a possibilidade de absolvição, inclusive).
          E diz mais a Constituição Federal no mesmo art. 5º: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.
          Como pode o acusado se defender de um fato ocorrido em outro processo? Estaria, assim, ferindo não somente o devido processo legal, mas também o principio secular do Direito Penal do Fato.
          Não estaria, no caso de reconhecimento dessa circunstância judicial, com o conseqüente aumento da pena-base, punindo alguém pelo que é (responder a várias acusações em casos estranhos aos autos) e não pelo que fez (praticou vários ilícitos em cada processo, isoladamente)?
          Fazendo outra reflexão, mesmo em caso de condenação não estaria eu punindo duplamente alguém por um mesmo fato (neste e no outro eventual processo penal)? Acredito que sim.
          Por fim, se não há pena sem reconhecimento de culpa, há que se ler atentamente o que diz outro inciso do art. 5º, o LVII, que determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”.
          Se estou aumentando o quantum da pena-base somente por alguém estar sendo acusado em outros autos, imponho eu um suplício indevido, diga-se de passagem. Assim, essa circunstância, se adotada para influir na pena do réu, fere a nossa Constituição.  E uma norma que fere a Constituição não é válida.
          Talvez em um país com um paradigma de tanto desrespeito aos desafortunados não nos demos conta desse fato.
          Mas temos que respeitar a dignidade da pessoa humana, tratar o outro como ser humano que é, ainda que em alguns casos falho, mas que seja apenado pelas condutas que praticou naquele processo específico. Isso é direito penal constitucional. Direito do fato, porque os acontecimentos pretensamente criminosos exteriores ao processo não podem ser considerados “fato penal” e interferir na quantidade da pena.
          Deixo de lado os moralismos tão em voga na atualidade e que rotulam as pessoas como “bandido”, “marginal” ou “monstro”, reconhecendo que aqui estou julgando um igual e por um fato específico, sob pena de duplamente avaliar um mesmo comportamento.

 *Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD