Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

28 de julho de 2011

Um segundo olhar sobre o regime das prisão em flagrante - retrato-me



Ainda em relação à postagem anterior, fiz algumas reflexões e resolvi me reposicionar a respeito da questão que envolve o art. 310 do CPP.
Continuo muito à vontade em relação à concessão da liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares diversas da prisão, no momento do flagrante, independentemente de parecer do Ministério Público. E por várias razões: a) presunção de inocência – que reflete na prisão durante o processo como exceção e a liberdade como regra (muito embora a prática revele uma inversão perversa); b) princípio do favor rei – que impõe uma interpretação favorável ao acusado, das normas penais e processuais penais; c) pela exigência constitucional do art. 5º LXVI da CR, de que a prisão em flagrante não deva perdurar por tempo excessivo (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”); d) pela postura de isenção e distanciamento do interesse das partes, exigida do juiz no sistema acusatório.
Sempre combati a ideia, antes da alteração legislativa, da continuidade da prisão em flagrante durante tempo relevante. Sempre fazia vista ao Ministério público, nos termos do antigo parágrafo único do CPP, que assim rezava:
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (artigos 311 e 312).
Após o retorno dos autos, eu ou concedia a liberdade provisória ou decretava a prisão preventiva. Mas nunca de ofício. Se o Ministério Público, titular da ação penal, opinasse pela concessão da liberdade provisória, eu a concedia, como sempre absolvi o acusado quando o Ministério Público assim pedia (pois não pode o juiz assumir o papel de acusador no lugar de quem de direito).
Também me preocupa a criação de ritos diversos do que determina a lei. O juiz não é legislador. E mantenho a crítica que fiz nos últimos parágrafos à postura solipsista de uma pequena parcela dos atores jurídicos.
Contudo, a questão da conversão em preventiva, com a amplitude dada pelo art. 310 do CPP, ainda estava me incomodando. Como já salientei na postagem anterior, entendo que a prisão em flagrante não possa perdurar por tempo relevante após o recebimento, pelo juiz, da cópia do auto, e que a liberdade provisória deva ser concedida sempre que o magistrado entender, rebus sic stamtibus, presente seus elementos constitutivos. Mas em se tratando de prisão preventiva, não há exigência constitucional de sua conversão imediata. Nesse ponto, da forma com que a lei 12.403/2011 redefine a postura do juiz ao receber o flagrante, o faz de modo a ferir o sistema acusatório. Reconheço isso agora, sem nenhum problema. Isso porque impõe ao magistrado, caso não se convença do relaxamento, da concessão de liberdade provisória ou da adoção de medidas diversas da prisão, a conversão em prisão preventiva. O juiz não pode virar parte.
Assim, nas situações nebulosas, na zona cinzenta entre a concessão da liberdade provisória e a ocorrência da prisão preventiva, um prazo de 24 horas seria suficiente para não prolongar em demasia a prisão em flagrante, ao passo que permitiria ao Órgão Ministerial cumprir seu mister de titular da ação penal. É bem verdade que não há essa previsão na lei, mas é o preço a pagar para resguardar a postura do magistrado dentro do sistema acusatório.
Aproveito para agradecer e transcrever a opinião de dois leitores do blog, Tiago Pacheco e Gustavo Cavalcante, que debateram com propriedade sobre o tema, no próprio post anterior.
O primeiro disse o seguinte:
“Quando a CF/88 fala que a prisão ilegal será imediatamente relaxada, refere-se a relaxamento de prisão, completamente diferente de liberdade provisória.
Uma prisão ilegal, sem dúvida, deve ser de logo relaxada, sem que o magistrado espere por ninguém. Mas para concessão de liberadade provisória, medida de contra-cautela e que não tem relação com ilegalidade da prisão, ou para seja decretada a prisão preventiva, deve, sim, o magistrado aguardar o pronunciamento do MP.
Acho até possível entender que, quanto a liberdade provisória, poderia o magistrado concedê-la ex-officio, em razão do princípio do "favor rei" (não confundir com princípio da inocência). Contudo, para decretar a preventiva ou até para converter o flagrante em preventiva, só se houver pedido do MP.”
O segundo:
“só haveria a obrigatoriedade/necessidade do parecer ministerial nos casos em que o juiz, ao se deparar com o Auto de prisão em flagrante, ficar convencido, mesmo que de forma esfumaçada, pela conversão para prisão preventiva. Já nos casos que o relaxamento for a primeira opinião do juiz, não haveria a obrigatoriedade(porém poderia ser necessário). Utilizando o princípio do favor rei, muito bem apontado pelo caro colega”
Por essas razões, em parte me reposiciono.
A partir de agora, buscarei agir da seguinte maneira:
a) Vislumbrando, de plano, que se trata de situação em que cabe liberdade provisória: a1), objetivamente, como, por exemplo, quando sequer pode haver a decretação da prisão preventiva (réu primário e com identidade definida, em crime cuja pena não ultrapassa quatro anos, não sendo de violência doméstica); a2) ou subjetivamente, (réu primário e com identidade definida, em crime cuja pena ultrapassa quatro anos, mas me convencendo de que não existem os requisitos ou qualquer dos fundamentos da prisão preventiva, ou que medidas cautelares diversas da prisão seriam adequadas e suficientes para substituir eventual decretação de prisão preventiva), desde já concederei liberdade provisória, com ou sem medidas;
b) Todavia, nas hipóteses que remanescerem, que se situarem numa zona e penumbra entre a suficiência ou não das medidas cautelares diversas da prisão, aguardarei por 24 horas a manifestação do Ministério Público. Não darei vista dos autos, pois não existe tal previsão legal e o próprio Ministério Público também é comunicado do flagrante (art. 306 do CPP). Se, ao final desse prazo, não se manifestar, concederei a liberdade provisória, aplicando, se for o caso, as medidas previstas no art. 319 do CPP;
c) E em uma única situação, atualmente, eu poderia, em tese, converter a prisão em preventiva, após o prazo de 24 horas, mesmo sem requerimento do Ministério Público: se eu mesmo tiver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, e mesmo assim colocando-o em liberdade após sanada a dúvida  (art. 313, § único, do CPP). Em caso de manutenção dessa dúvida, darei um prazo de 10 dias para que a polícia providencie a identificação criminal, bem como as eventuais diligências que entender necessárias. E, em caso de silêncio, passado esse prazo, relaxarei a prisão, haja vista a desídia do Estado em cumprir seu mister, sem prejuízo da comunicação ao Ministério Público, para a apuração da responsabilidade do agente público desidioso.
Cabe acrescentar que nesse caso não se trataria de converter a prisão em preventiva com base em qualquer dos fundamentos já conhecidos, no caso, a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal em relação ao flagranteado, mas porque sequer se sabe quem realmente ele é.
A identificação criminal é, ao não civilmente identificado, providência obrigatória para a autoridade policial, mas, na prática, negligenciada. Este caso é um exemplo. Com efeito, diz o CPP:
"Art. 6º. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:(...)
VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;"
E a recente lei 12.037/2009, determina que
"Art. 4º Quando houver necessidade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado.
Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação."
Assim, espero, com esse reposionamento parcial, estar melhor agindo de maneira a preservar o sistema acusatório, e a garantir o respeito aos ditames constitucionais em relação à brevidade exigida para a solução da prisão em flagrante e para a concessão da liberdade provisória. 
No mais, mantenho o que disse em relação à inconstitucionalidade da manutenção por longo prazo da prisão em flagrante, sem que se conceda logo a liberdade provisória nos casos em que o juiz a vislumbrar.



*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

26 de julho de 2011

Flagrante: Liberdade Provisória, Conversão e Decretação da Preventiva


"Verifique-se que a lei distingue converter a prisão em flagrante em preventiva (art. 310, II, do CPP) de decretá-la (art. 311 do CPP). Essa distinção parece, numa primeira leitura, de pouco importância. Mas é o traço mais importante para o deslinde dessa questão."
A questão mais tormentosa da lei 12.403/2011, que alterou as regras relativas à prisão e a liberdade provisória, tem sido definir qual o proceder do juiz ao receber o auto de prisão em flagrante, quando ela é legal. Restariam, segundo a nova redação do art. 310 do CPP, dois caminhos: a) conceder a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares diversas da prisão; b) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
Formaram-se, basicamente, três correntes em relação a como proceder: A) a primeira dizendo que o juiz deve agir de plano, concedendo a liberdade provisória (com ou sem medidas cautelares diversas da prisão) ou convertendo-a em prisão preventiva; b) a segunda, informando que o juiz não pode, sem ouvir o Ministério Público, decidir sobre a conversão da prisão em preventiva. Alega-se que agir de ofício violaria o princípio acusatório. Mas também não avalia a imediata concessão da liberdade provisória e a imposição ou não de medidas cautelares diversas da prisão. Mantém-se a prisão em flagrante até lá; c) por fim, a terceira, sob o mesmo argumento, aceita a possibilidade da concessão da liberdade provisória de ofício, com ou sem medidas, mas não a conversão em preventiva. Mantém-se a prisão em flagrante até a manifestação do Ministério Público.
Numa análise mais apressada, as correntes mais consentâneas com um processo penal democrático seriam as das alíneas “b” e “c”. Acontece que a primeira dessas duas termina sendo perversa, prolongando até mesmo o encarceramento nos casos de quem deveria ser imediatamente solto através da concessão da liberdade provisória, abrindo brechas para decisionismos, ferindo o devido processo legal e a paridade de armas. E a última, acaba – nos casos em que não é concedida a liberdade provisória – pondo o preso em uma espécie de limbo jurídico pela manutenção de uma prisão administrativa e precaríssima, como é o caso da prisão em flagrante, com os mesmos efeitos práticos da preventiva, mas sem a necessária fundamentação constitucionalmente exigida para sua decretação (art. 93, IX, da Constituição da República).
Comumente dizemos que a prisão ilegal deve ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária competente. E isso decorre do art. 5º, inciso LXV da Constituição Federal, que assim dispõe:
“LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;”
Acontece que também não é constitucionalmente aceitável manter a prisão em flagrante quando o preso faz jus à liberdade provisória, em razão de outro mandamento constitucional, no caso, o do inciso posterior do mesmo art. 5º, o LXVI:
“LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;”
Vou primeiro tratar da hipótese da alínea “b” acima – a que apregoa que o juiz aguarde, até perto do fim do prazo geral de 5 dias para decidir (art. 800 do CPP), a manifestação do Ministério Público. Mantém-se o flagranteado, mesmo que fazendo jus à liberdade provisória com ou sem medidas cautelares, preso até que o juiz, transformado em mero órgão auxiliar do titular da ação penal, aguarde a palavra de ordem que, via de regra, é: prenda-se! No fundo, não seria esse proceder “garantista” um sintoma do real desejo de prender? Sob a alegação de que não se pode converter em prisão preventiva, pois se está agindo de ofício, e ferindo o sistema acusatório, não se solta, também.
Ademais, fere-se o devido processo legal, pois onde é que existe essa determinação de sobrestamento da análise imediata da prisão em benefício do titular da ação penal, a despeito da exigência constitucional de imediato conhecimento da matéria? E sobrestamento esse que, diga-se de passagem, fere o disposto no art. 5º, LXV e LXVI da Constituição da República?
Verifique-se que a lei distingue converter a prisão em flagrante em preventiva (art. 310, II, do CPP) de decretá-la (art. 311 do CPP). Essa distinção parece, numa primeira leitura, de pouco importância. Mas é o traço mais importante para o deslinde dessa questão.
Em se tratando de conversão, ela pressupõe uma prisão já existente: a em flagrante. O juiz não estará criando a restrição, naquele momento, da liberdade de ir e vir, pois essa já se encontra cerceada, ainda que por um título precário como é o flagrante. E nem estará agindo de ofício. É provocado por uma prisão que, mesmo precaríssima por ser administrativa, tem previsão constitucional e que, também por força da Constituição e da lei, reclama a imediata análise da regularidade formal (relaxamento) e material (liberdade provisória, medidas cautelares ou prisão preventiva). O magistrado, aí, age na qualidade de juiz de garantias – no caso, do direito fundamental de ir e vir. Assim, não se viola o sistema acusatório.
E precisa o juiz, imediatamente, fundamentar concretamente, e em caráter preliminar à conversão em preventiva, a razão do cabimento ou não da liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares diversas da prisão, sob pena de nulidade. Portanto, exige-se que o juiz, primeiro, enfrente tais questões prévias, que tanto interessam ao direito de liberdade do flagranteado. Não vige, aqui, o princípio da inércia.
Já na decretação da prisão preventiva de ofício, da qual também não compartilho, o provimento jurisdicional priva uma liberdade que anteriormente existia. E sem provocação. Ademais, não possui um momentum certo de acontecer. E pode ocorrer ou não tal decretação durante o processo, dependendo, sempre, do caso concreto.
Pode haver ação penal sem decretação de ofício da preventiva? Sim. Mas jamais prisão em flagrante sem que o juiz decida se é caso de liberdade provisória (com ou sem medidas) ou, em não sendo, de prisão preventiva.
Mas o senso comum teórico, acostumado que é a voluntarismos, faz uma interpretação que não tem lastro normativo. Cria uma malfadada espécie de “prazo mínimo para decidir”, exigindo-se que o juiz aguarde, sob a alegação de respeito à qualidade de custus legis do titular da ação penal, a manifestação ministerial. Tal manifestação, aliás, não poderia ser um parecer, pois não há prazo previsto em lei para isso. Teria que ser um pedido. E quem pede o que é? É parte. Fere-se, assim, a paridade de armas entre as partes.
Isso demonstra que, na verdade, trata-se de um ato de voluntarismo (de manter preso), sob o auspício de obediência a ditames constitucionais, pois a lei não mais prevê que o juiz aguarde a manifestação do Ministério Público para, só então, decidir. Esse ativismo judicial legisla em matéria penal, usurpando a função do Congresso Nacional.
Sintoma dessa postura encarceradora é o fato de que quando a lei permitia ao juiz expressamente decretar a prisão preventiva de ofício a qualquer tempo, mas nunca conceder a liberdade provisória, ninguém questionava a constitucionalidade da exigência de prévio parecer do Ministério Público para a concessão da referida liberdade, a despeito do que determina o art. 5º, LXVI, da CR, como visto acima.
À parte a questão ideológica, há um problema filosófico-paradigmático que vem desde o século XIX sobre o papel destinado ao juiz. Uma visão solipsista de que o magistrado tem poderes além da lei. Mas o sentido da interpretação não fica a dispor do intérprete. Ele não tem o direito se sobrepor ao legislador, criando o rito que lhe bem parecer, ainda grave quando repristina uma lei revogada – no caso, a antiga redação do art. 310, § único do CPP.
Interessante observar que o senso comum teórico veda a conversão em prisão preventiva, mas aceita que se mantenha uma prisão em flagrante – administrativa, assim, de alta precariedade constitucional – sem que seja avaliada a possibilidade de se conceder, ao mesmo tempo, a liberdade provisória.
É, no mínimo, paradoxal, a postura do juiz que, a pretexto de obedecer ao princípio acusatório, mantém o flagranteado preso sem judicializar o título dessa prisão – isto é, fundamentar a manutenção ou não da prisão –, violando expresso mandamento constitucional que determina imediata avaliação da legalidade da prisão, tanto para efeito de relaxamento quanto para concessão de liberdade provisória pura e simples ou a com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Isso não é obedecer ao sistema acusatório, mas, sim, ao inquisitório, na medida em que dá primazia ao acusador, a ponto de condicionar a decisão judicial à oportunização de manifestação daquele, a despeito da falta de previsão legal.
A finalidade deste escrito não é – e aí reside o que chamo de “perversa (e pseudo)filtragem constitucional” – um ode à conversão das prisões em flagrante em preventiva. Mas sim um alerta para que se quebre o paradigma procedimental-legal anterior; uma conclamação à imediata avaliação, pelo juiz, quando do recebimento do auto de prisão em flagrante, das duas etapas sequenciais do juízo de verificação da constitucionalidade da referida prisão: 1ª) da legalidade formal, cuja violação causa o relaxamento da prisão; b) da legalidade material, que consiste na possibilidade ou não da concessão da liberdade provisória, pura e simples ou com imposição de medidas cautelares diversas da prisão, e, somente em não sendo aquelas possíveis, da conversão da prisão em preventiva.
O juízo de análise imediata da prisão, mesmo com a conversão da prisão em flagrante em preventiva, é uma garantia ao preso de que houve obediência ao dever constitucional de fundamentar as decisões, possibilitando, também, sua impugnação, através da refutação de seus argumentos.
Ademais, não há mais tal previsão de esperar um determinado lapso temporal até que o Ministério Público se pronuncie. A finalidade é exatamente adequar a legislação processual à determinação constitucional de rápido exame da prisão, e não prolongá-la. Assim, o intérprete não pode retirar do texto algo que este não possui em si mesmo. O intérprete sempre atribui sentidos. E tais sentidos não estão à sua disposição. No mais, é agir com discricionariedade. E apostar na discricionariedade é transformar juízes em legisladores.
Somos seres-no-mundo (Heidegger). Isso quer dizer que estamos nos relacionando com as coisas e o mundo. Nesse mundo, o sentido das coisas não está ao nosso dispor. Trata-se de um espaço compartilhado. Essa visão criacionista de um procedimento dilatório não previsto em lei (esperar o pronunciamento do Ministério Público), em patente prejuízo da liberdade do flagranteado, sob o pretexto vago de obediência ao sistema acusatório, tem faceta positivista. Isso porque o positivismo busca descolar a enunciação da lei do mundo concreto, isto é, quando transforma a lei em uma razão autônoma. A faticidade (fatos sociais, conflitos) deixa de fazer parte da preocupação da teoria do direito (positivista). Cria-se uma separação entre questões fáticas e questões teóricas, entre validade e legitimidade e entre teoria do direito e teoria política. E quem está preso (facticidade) sofre.
Assim, cumpramos a Constituição. Não compete a nós a criação de prazos e nem de procedimentos ao alvedrio da lei. Analisemos de imediato, conforme exigência constitucional e, agora, também legal, a existência ou não da legalidade da prisão e da viabilidade da concessão da liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares diversas da prisão. E que se tivermos de manter a prisão, que façamos de acordo com o determinado no art. 93, IX, da Constituição da República, isto é, fundamentando expressamente nossas razões para a conversão em preventiva, expressando seus requisitos e eventuais fundamentos, para que o preso, o Ministério Público e a sociedade saibam os reais motivos do encarceramento e possam, se for o caso, impugná-los.

*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD



22 de julho de 2011

1º Congresso Internacional de Direito Contemporâneo



25 agosto
Quinta-feira

16:00 - 19:00 | CREDENCIAMENTO

19:00 | ABERTURA SOLENE

20:00 | CONFERÊNCIA DE ABERTURA

CONFERENCISTA
Dr. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas
Recursos extremos de Processo Constitucional no Direito Brasileiro atual
Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais-PUC/SP, Vice-Diretor da ESMAFE, Professor da UFRN, Membro efetivo do Conselho de Administração do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, Coordenador-Regional dos Juizados Especiais Federais da 5.ª Região, Juiz do Tribunal Regional Federal da TRF da 5ª Região.

26 agosto
Sexta-feira

08:00

PALESTRANTE
Dr. Rafael Júlio Bayce García Lagos
A Vitimologia - um elemento de redução para dosimetria da pena.
Doutor em Ciência Política e Sociologia  pelo Instituto universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro.
DEBATEDOR
Dr. Renato Vasconcelos Magalhães
Doutor em Filosofia do Direito pela Universidade de Burgos (Espanha), Juíz Titular do Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher.

09:30 | CONFERÊNCIA

CONFERENCISTA
Dr. Napoleão Nunes Maia Filho
Poderes investigatórios do Ministério Público.
Ministro do STJ.

10:30

PALESTRANTE
Dr. Francisco Gérson Marques Lima
Constituição Social: sistema de garantias públicas e privadas.
Procurador Regional do Trabalho no Estado do Ceará, Mestre pela UFC e Doutor pela UFPE, Professor da UFC (Graduação e Pós-Graduação), ex-Juiz do Trabalho, ex-Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho, autor de 16 obras jurídicas.
DEBATEDOR
Dr. Augusto César P. Saraiva
Advogado em Natal-RN, Mestrando em Direito Processual Penal pela PUC-SP.

INTERVALO PARA ALMOÇO

14:00

PALESTRANTE
Dr. Francisco Marcos de Araújo
O Novo Processo Civil e a sua compatibilização com a ampla defesa.
Advogado e Professor universitário em Mossoró-RN, Mestre em Direito Constitucional, Pós-Graduação em Direito Público, Especialista em Direito Civil, Professor dos cursos de pós-graduação da Universidade Potiguar - UNP.
DEBATEDOR
Dr. Hamilton Vieira Sobrinho
Juiz do Tribunal Regional do Trabalho 21ª Região – Mossoró/RN

15:30

PALESTRANTE
Dr. Arthur Cortez Bonifácio
O Código de Processo Constitucional.
Mestre e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Juíz de Direito
DEBATEDOR
Professor Pós-Doutor Paulo Lopo  Saraiva
Pós-Doutor em Direito Constitucional, Advogado em Natal-RN

19:00

PALESTRANTE
Dr. Pedro Rodrigues Caldas Neto
A função judicante no modelo de Processo Penal acusatório.
Especialista em Direito Processual Civil e Penal pela Universidade Potiguar e Mestre em Relações Internacionais e Integração, pela Universidad de La Empresa. Atualmente é Juiz de Direito na 4ª Vara Criminal da Comarca de Mossoró -RN.
DEBATEDOR
Dr. Ítalo Moreira Martins
Promotor de Justiça da Comarca de Mossoró-RN, Coordenador das Promotorias Criminais de Mossoró-RN.

20:30

PALESTRANTE
Dr. Paulo Quezado
O Novo processo Penal.
Advogado em Fortaleza-CE.
DEBATEDOR
Dr. Adriano Jorge P. Saraiva
Promotor de Justiça da Comarca de Icapuí-CE.

27 agosto
Sábado

08:00

CONFERENCISTA
Dr. Gerivaldo Alves Neiva
A insignificância do princípio da insignificância para o Direito.
Graduado em Direito pela Universidade Católica de Salvador-BA, juiz de Direito da Comarca de Conceição do Coité, Especialista em Direito Civil pela Universidade Federal da Bahia e em Direito Constitucional pela Universidade Gama Filho.

09:30

CONFERENCISTA
Dr. Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior
Discurso sobre o sistema penal: uma visão crítica.
Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Especialista em Processo Penal pela Universidade Potiguar, MBA em Poder Judiciário pela FGV-Rio, Juiz titular da Segunda Vara Criminal do Distrito da Zona Norte de Natal-RN.

11:00

CONFERENCISTA
Dr. Rosa Júlia Plá Coelho
Direito de Concorrência na União Européia como Proteção aos Direitos dos Consumidores e ao Mercado Comum.
Bacharela em Direito pela UFC, Graduada em Letras Modernas pela Universidade Estadual do Ceará, Mestre e Doutora em Direito Constitucional pela Universidade de Santiago de Compostela.  Foi Conselheira Estadual e Federal da OAB-CE, Associada do escritorio Plá Coelho Advocacia.

15 de julho de 2011

Trecho que estou inserindo no dispositivo das sentenças em que absolvo por insignificância


DOS EFEITOS EXTRAPENAIS DA CONDUTA ATÍPICA

A punição penal virou fetiche. O imaginário do senso comum teórico dos juristas é povoado pela ideia de que a lei penal se transmuda solução única e em panacéia, mesmo para casos absolutamente desproporcionais à gravidade e violência da tutela penal. Os efeitos estigmatizantes e deletérios do sistema penal terminam ocasionado apenas, e tão somente, mais danos, especialmente em casos como o que ora julgo, em que o crime gera efeitos, e penalmente insignificantes, somente de natureza patrimonial, para a vítima. O que esta quer é a rápida reparação do dano, o que, muitas vezes, termina em segundo plano em razão da priorização da punição penal, com custos financeiros para a sociedade, além dos contratempos causados à vítima, notadamente pelo tempo perdido nas audiências e na sua revitimização.
Assim, o fato de se reconhecer a atipicidade da conduta, entretanto, não quer dizer que com isso ele deixe de ser ilícito. Permanecerá com a qualidade de conduta desviante, contrária à paz social e à ordem jurídica. O que se deve mudar é o paradigma de que somente exercendo a tutela penal o bem jurídico restará protegido. Essa é claramente desprorcional para o caso.  Não esqueçamos que existe o direito civil e a consequente reparação do dano. Ficar inadimplente de um crediário, por exemplo, não é crime. É mero ilícito civil. E nem por isso todas as pessoas vivem inadimplentes. Não raras vezes a inserção do nome de quem cometeu um furto insignificante no SERASA, tem muito mais eficácia. A Parte Geral do CP, que é de 1940 e sob a tutela de um regime de exceção (ditadura de Vargas), e ainda aplicada acriticamente, não (re)conhecia isso.
Portanto, nessas pequenas infrações, os atores jurídicos precisam descobrir outros meios de tutela que não a penal ou a prisão, e dedicar seu tempo e os recursos insuficientes para o que realmente importa: crimes que violem de maneira grave os direitos fundamentais.
Nesse mesmo diapasão, diz o art. 186 do Código Civil:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Sendo assim, sendo a tutela civil a adequada para o presente caso, determino que se intime a vítima, enviando os dados pessoais existentes do acusado, para que ela possa cobrar judicialmente a reparação dos danos causados pela conduta antissocial. Dê-se ciência à vítima de que o valor do prejuízo eventualmente sofrido, de ordem patrimonial e moral, poderá ser cobrado gratuitamente perante o Juizado especial Cível, desde que observado o limite de 20 salários mínimos, conforme reza a lei 9.099/95 em seu art. 9º:
“Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.”


*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

12 de julho de 2011

Rábula do Além-Túmulo



Essa história me foi contada por um colega da magistratura catarinense. Disse-me que tinha um amigo que era juiz numa pequena comarca do sul do país. Nesse mesmo local, havia um advogado que dizia receber um "preto velho". Receberia um baiano que, segundo ele, tinha sido desembargador no início do século passado e que sempre baixava, coincidentemente, no mês dos júris. Segundo as más línguas, ele não tinha mediunidade nenhuma. Era tudo uma performance teatral para impressionar os jurados. Então, quando chegava o mês em que se realizavam os júris, ele colocava velas pretas em volta do fórum.
Chega o dia de um dos júris em que o dito advogado era o defensor do réu. O plenário do auditório amanheceu repleto de velas pretas. Seu assistente foi correndo comunicar ao juiz o inusitado fato. O magistrado, então, ao entrar no plenário, foi logo falando para o advogado:
- Doutor, é pra apagar as velas. – Ao que o advogado respondeu de maneira insolente:
- Excelência, seu assistente disse que fui eu que coloquei as velas? Então pode ser que tenham dois macumbeiros aqui. Eu e o senhor. Se não fui eu, pode ter sido o senhor quem acendeu as velas. – O tempo fechou no plenário.
O juiz, muito irritado com a resposta do advogado, resolveu suspender o júri e, somente após isso, o defensor decidiu apagá-las.
O júri retornou. A paz foi se restabelecendo aos poucos. Contudo, no meio dos debates, o advogado teve um treco e disse, com uma voz cavernosa e entre caretas e contorções, que baixou o tal desembargador. O promotor substituto, que era novo na carreira e cidade, ficou atônito, sem saber o que fazer.
O juiz, então, entrou na loucura do sujeito. Levantou-se abruptamente, tocou a campainha e perguntou em alta voz:
- A entidade que baixou tem inscrição na OAB? Se não tiver, pode ir saindo porque não vou deixar o júri ser anulado por falta de defesa técnica!



*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

9 de julho de 2011

Apropriações Indébitas simples e previdenciária: isonomia. Vídeo e Sentença



Como já divulguei aqui no blog, recentemente proferi uma sentença extinguindo a punibilidade do agente em um caso de furto com o dano reparado pelo ele, aplicando o princípio da isonomia em face do que dispõe o art. 168-A do CP. 
Isso me motivou a escrever um artigo tratando da isonomia entre os crimes de furto simples, de apropriação indébita simples (art. 168 do CP) e de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, do CP), para atribuir a extinção da punibilidade quando a restituição da coisa ou a reparação do dano ocorrem antes do recebimento da denúncia. Como ele já foi aceito para publicação, não o divulguei ainda no blog, pois se exige ineditismo.
Porém, há poucos dias, deparei-me exatamente com a situação da apropriação indébita simples (caput do art. 168, do CP) reparada. A sentença traz toda a argumentação do artigo, apenas com a modificação para as especificidades do caso concreto. Quem sabe seja útil para reflexão da práxis jurídica acerca do assunto.

Apropriação indébita simples e previdenciária: Princípio da Isonomia


*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD



7 de julho de 2011

Somos mais de 200!

 
Agradeço a todos os seguidores e àqueles que acompanham o blog mesmo sem segui-lo formalmente.
São vocês que me estimulam a continuar escrevendo, criticando a forma com que o direito se manifesta em sociedade e refletindo sobre a nossa contemporaneidade, mesmo com o tempo escasso e com tantas tarefas a cumprir.
São vocês que me instigam com questionamentos, elogios, críticas e sugestões. Esse espaço também é de vocês. Com-par-ti-lha-do.
Muito obrigado.

*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

4 de julho de 2011

Falácias e argumentos apelativos no discurso jurídico? Mais comuns do que se imagina...


"Agora, ao se deparar com argumentos jurídicos, observe-os criticamente. Verá como é comum, ao invés da fundamentação atrelada à normatividade – sua coerência com o direito –, a utilização de falácias, notadamente apelos à autoridade, à tradição e à moral. Será mais fácil percebê-los, denunciá-los e rejeitá-los."

               
A filosofia e a lógica aristotélica estão mais próximas do jurista do que ele costuma pensar, pois em muitas situações os argumentos judiciais seguem um silogismo.[1] É bem verdade que a lógica se coaduna com o raciocínio dedutivo e que nem sempre o jurista atua sob essa baliza, mas é importante para qualquer ator jurídico (juiz, acusador ou defensor) saber como se deve fazer um raciocínio lógico válido e, principalmente, identificar falácias que comprometam a validade dos argumentos expressos em uma tese jurídica. Enquanto julgador, minha maior preocupação é com as chamadas “falácias informais” – raciocínios sedutores e não raras vezes argutamente postos em um debate, capazes de induzir o juiz a adotar uma tese racionalmente frágil e inadequada constitucionalmente, mas retoricamente impactante. Mas, antes de explicar o que é como identificar uma falácia informal, é preciso ter uma idéia geral da lógica aristotélica.
              Em poucas palavras, posso dizer que o silogismo é composto de duas premissas e uma conclusão. A primeira premissa é geral. A segunda premissa refere-se à primeira, mas em relação a uma situação particular. A conclusão se extrai dessa relação entre as premissas. Todo argumento correto precisa se basear no respeito à ordem das premissas (do geral para o particular, por isso o silogismo é dedutivo). Exemplo de um silogismo: (1) Todo homem é mamífero (primeira premissa - geral). Félix é homem (segunda premissa - particular). Logo, Félix é mamífero (conclusão).
              Porém, é possível que as proposições sejam verdadeiras e a conclusão falsa. Basta a segunda premissa não se referir ao sujeito da primeira (o homem). Com isso a conclusão se torna inválida, como no exemplo abaixo, em que não se pode inferir ser Félix um homem (poderia ser um gato, que também é mamífero): (2) Todo homem é mamífero (primeira premissa). Félix é mamífero (segunda premissa). Logo, Félix é homem (conclusão).
              A essas deficiências ou erros, a lógica deu o nome de falácias (ou sofismas, como alguns chamam). Posso dizer, em poucas palavras, que falácia é um raciocínio ou afirmação falsa ou errônea aparentemente verdadeira.[2] É psicologicamente persuasiva, parece correta, mas cai quando examinada cuidadosamente. Por isso, numa área como o direito, em que a linguagem é o instrumento de trabalho (ou arma...) visando (con)vencer mediante o embate de argumentos, é tão importante o seu estudo.
              Quem primeiro tratou com rigor o tema foi Aristóteles. Alertava ele, a respeito dos sofistas, a quem denunciava a utilização dessas ilações errôneas para fins nada dignos, que
“Visto que aos olhos de algumas pessoas mais vale parecer sábio do que ser sábio sem o parecer (uma vez que, a arte do sofista consiste na sabedoria aparente e não na real, e o sofista é aquele que ganha dinheiro graças a uma sabedoria aparente e não real), está claro que para essas pessoas é essencial parecer exercer a função de sábio, em lugar de realmente exercê-la sem parecer que o fazem (...) constitui tarefa daquele que detém ele mesmo conhecimento de um determinado assunto abster-se de argumentos falaciosos em torno dos temas de seu conhecimento e ser capaz de denunciar aquele que os utiliza.”[3]
              Em relação à sua forma de expressão, as falácias são divididas em: a) formais; b) informais. As falácias formais têm sua falha na própria construção do raciocínio, como no exemplo 2.
              Há que se atentar para a noção de veracidade da lógica. Não diz respeito à verdade do mundo real. Por exemplo, seria formalmente válido o seguinte raciocínio: (3) Todo kriptoniano tem superpoderes. O Super-homem é kriptoniano. Logo, o Super-homem tem superpoderes.
              Se o Super-homem existisse, seria impossível que das duas premissas não se extraísse a conclusão verdadeira. Sob a realidade da literatura DC Comics, necessariamente, se todo kriptoniano tivesse superpoderes e o Super-homem tivesse nascido lá, teria que ter superpoderes. Concorda? O raciocínio é válido, então. Inválido pela lógica seria pensar assim: (4) O Super-homem tem superpoderes. Todo kriptoniano tem superpoderes. Logo, o Super-homem é kriptoniano.
              Observe-se que, em termos de lógica, tal silogismo é defeituoso e inválido. Isso porque da forma com que foi construído o raciocínio, não se pode inferir que o Super-homem seja de Kripton só porque todo kriptoniano tenha superpoderes. Ele poderia ser de outro planeta em que todos os habitantes também tivessem superpoderes. Novamente temos que raciocinar abstratamente.
              Falei das falácias formais. Porém, o que mais exige atenção dos atores jurídicos é a falácia informal. Nela a falha está na falsidade/impropriedade de suas premissas, seja através do uso de termos vagos (falácias de ambigüidade) ou da não relevância para justificar a conclusão (falácias de relevância).[4] Exemplificando (grotescamente): (5) Todos os homens são iguais perante a lei. Maria não é homem, é mulher. Logo, Maria não deve ser tratada igualmente.
              Nesse caso se vê claramente que o termo homem foi utilizado de maneira ambígua, ora para representar a espécie humana, ora o gênero masculino. Outro exemplo (já mais elaborado): (6) Penas maiores visam combater a criminalidade. A criminalidade está alta. Logo, devemos aumentar as penas.
              Aqui não há relevância porque não se comprova que a majoração das penas obtém o resultado pretensamente almejado de combater a criminalidade. As pesquisas demonstram que penas mais altas não afetam a criminalidade. Relevante, sim, é a efetividade em sua aplicação (combate à impunidade).
              Portanto, como visto nos exemplos acima, com relação às falácias informais, necessário se faz observar se as acepções estão sendo usadas sob o mesmo contexto e se há pertinência a gerarem a conclusão proposta.
              Apesar do pouco espaço, mas sendo o tema relevante, aproveito para exemplificar alguns:
Petição de princípio: a conclusão já está escondida nas premissas. Exemplo: “o acusado deve ser condenado porque é mal. E todo mal causado deve ser punido. Assim, o acusado deve ser punido.” Será punido por ser mal ou porque agiu mal?
Pergunta complexa: “você deixou de furtar?” Nesse caso, em qualquer das respostas o interlocutor estará confessando a prática de furtos.
Apelo à compaixão: “ele deve ser absolvido ou Vossa Excelência não é misericordioso?”
Apelo circunstancial: “você vai condená-lo ou vai querer que seus filhos se depararem com mais um assaltante na rua?”
Apelo ao popular: “você precisa aplicar penas mais leves, ser mais progressista.”
Apelo à autoridade: “é ilegal a atenuação aquém do mínimo porque o STJ e o STF já disseram isso.”
Apelo à tradição: “em 1958 Nelson Hungria já dizia isso!”
Argumento ad hominem: “ele não merece crédito, pois é um marxista da época de Stalin!” Será que pelo fato de alguém ter uma determinada posição ideológica, seus argumentos nunca serão válidos?
Falsa causa: “o réu é reincidente? E ainda quer negar a autoria?”, como se o fato de ser reincidente já implicasse em sua culpa.
Apelo à ignorância: “nunca vi um traficante se regenerar. Portanto, ele deve ser culpado”, como se a falta de conhecimento de um dado fosse o mesmo que sua não existência.
Negação do antecedente: quem atira pedra (antecedente), fere. Não atirou pedras na vítima. Logo, não feriu. O fato de negar o antecedente (atirar pedras), não implica em não ferir, pois não se fere somente com arremessos de pedras.
Afirmação do consequente: quem atira pedras, fere. Feriu (consequente). Logo, atirou pedras. Da mesma forma, afirmar o consequente (ferir), não implica no antecedente (atirar pedras), já que não se fere somente com arremessos de pedras.
Falácia naturalista: associar juízos de valor a juízos fáticos. Exemplo: Toda reincidência (juízo fático) revela distorção de caráter (juízo de valor). João é reincidente. Logo, tem caráter distorcido. A reincidência pode até ser consequência de um caráter distorcido. Mas ninguém pode desconhecer as dificuldades de reinserção social dos condenados. Isto é, há outras causas.
              Agora, ao se deparar com argumentos jurídicos, observe-os criticamente. Verá como é comum, ao invés da fundamentação atrelada à normatividade – sua coerência com o direito –, a utilização de falácias, notadamente apelos à autoridade, à tradição e à moral. Será mais fácil percebê-los, denunciá-los e rejeitá-los.




[1]  Segundo Goffredo Telles Júnior, é “argumentação na qual um antecedente, formado de duas proposições, que unem dois termos a um terceiro, infere um consequente, que une esses dois termos a um ao outro” (TELLES JUNIOR, Goffredo. Tratado da consequência. Curso de lógica formal. 6ª. ed. rev. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 207).

[2]COPI, Irving M. Introdução à lógica. 2. ed. São Paulo: Mestre Jou, 1978, p. 73.

[3]  ARISTÓTELES. Organon. Trad. Edson Bini. : EDIPRO, 2005, p. 546-547.

[4]CARAHHER, David W. Senso crítico: do dia-a-dia às ciências humanas. São Paulo: Cengage Learning, 2008, p. 27.




*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD