Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

18 de dezembro de 2012

Entrevista - Programa Direitos


"O programa Direitos, apresentado pelo jornalista e professor de Direito da UPF Rogério Silva, entrevistou Rosivaldo Toscano Júnior, juiz de direito no RN e membro da Associação Juízes para a Democracia. O programa é realizado pela UPF TV, afiliada do Canal Futura."

9 de dezembro de 2012

Uma sentença que ganhou vida própria - GERIVALDO NEIVA

Do blog do amigo e colega Gerivaldo Neiva

Dom Quixote - Picasso

Em 11 de março de 2008, quando ainda atuava no Juizado de defesa do Consumidor de Conceição do Coité (Ba), decidi que a Empresa Baiana de Água e Saneamento não poderia suspender o fornecimento (“cortar a água”) de consumidor inadimplente e declarei a inconstitucionalidade da Lei (artigo 40, V, da Lei nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007) que autorizava este procedimento. Clique aqui para ler a sentença. 
Pois bem, passados quase 05 (cinco) anos, tive a grata surpresa de receber o texto abaixo, analisando a decisão sob uma ótica que jamais imaginei. 
Muito obrigado Yan Walter Carvalho Cavalcante e Evilanne Brandão de Morais, acadêmicos de Direito da Universidade Federal do Piauí, autores do artigo. 

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Decisão judicial para além de fronteiras teóricas: conservadores e críticos da racionalidade moderna 

Publicado em 12/2012 

As correntes de pensamento conservadora e crítica, por si só, não se bastam: a mistura, o equilíbrio e a dialética entre elas é possível e desejável para a produção do Direito. 

Resumo: O presente artigo objetiva analisar uma decisão judicial à luz de Teorias do Direito, tanto conversadoras como críticas, tais como de Hans Kelsen, Ronald Dworkin, Robert Alexy, Niklas Luhmann, Roberto Lyra Filho, Karl Marx; e até mesmo das críticas que não se consideram teorias, como Luis Alberto Warat e Lédio Rosa. A decisão estudada foi tomada em março de 2008, pelo Juiz de Direito Gerivaldo Neiva, da comarca de Conceição de Coité (BA) e trata de um caso de suspensão do fornecimento de água potável devido a inadimplência do autor da ação. Serão discutidos os temas devido processo legal no sentido formal, principiologia jurídica, uso de precedentes e inconstitucionalidade da lei. 

Palavras-chave: decisão judicial; Teoria do Direito; Teoria crítica do Direito; água potável. 

1. INTRODUÇÃO 
Pode o devedor voltar-se juridicamente contra o seu credor? Em março de 2008, chega à Comarca de Conceição de Coité (BA) uma situação nesses moldes, em que um viúvo e aposentado contesta a suspensão do abastecimento de água pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A. (EMBASA). A inadimplência não é contestada, pois realmente o autor do caso está em débito com a EMBASA, e é justamente em torno das peculiaridades desse débito que o litígio se forma. Em uma análise conservadora e dogmática (da Teoria) do Direito, essas peculiaridades seriam irrelevantes para a hermenêutica do processo e a produção da decisão. Com sorte, o Juiz Gerivaldo Neiva, autor da decisão, manifestou uma postura um tanto crítica e alternativa do Direito, valorizando as particularidades do caso concreto e questionando a constitucionalidade da lei de corte de água. 
O aposentado recorre ao judiciário, depois de ter seu acesso à água cortado, sem obedecer, ao menos, o “devido processo legal estritamente processual”, pela existência de apenas uma fatura em aberto, considerada, pelo aposentado, como uma cobrança exorbitante: “(...) demonstrou através de faturas anteriores um consumo módico de água (de 06 a 23 m³ de água) e a requerida não justificou o absurdo consumo (...) de 85 m³”. O Juiz Gerivaldo, ao longo de sua decisão, para fundamentá-la, analisa diversos aspectos dos quais destacamos, além do devido processo legal: a essencialidade da água potável sob uma ótica principiológica (com foco na nova lei do saneamento básico), a jurisprudência da impossibilidade do corte de água e, por conseguinte, o controle difuso de constitucionalidade do artigo 40, V, da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que versa sobre a matéria. 
Passaremos, então, a analisar esses aspectos selecionados com estudos de Teoria Geral do Direito, traçando, em cada análise, um embate entre a visão conservadora e a crítica, confrontando teóricos que, em tese, são totalmente opostos, mas que podem ser correlacionados dentro de certos parâmetros. As divergências serão explicitadas, mas ressaltaremos qual posicionamento melhor se enquadra para a decisão em estudo. Concluiremos que o paradigma da racionalidade moderna pode até, realmente, estar em crise e ser precária, mas seu abandono completo e integral também pode ser prejudicial. Em outras palavras, decisões justas podem nascer da convivência e da confluência harmônica de discussões paradoxais. 

2. DEVIDO PROCESSO LEGAL - NO SENTIDO FORMAL: TRUNFO OU ATRASO? 
A racionalidade moderna, filha da ciência moderna, tornou tudo mensurável e determinável de forma universal, como produto da Razão - que pretendia nos salvar da metafísica e das mistificações. Ao submeter o Direito a essa concepção moderna, entendeu-se a imprescindibilidade de criar procedimentos para tudo, o que podemos também entender como burocratizar. Essa ideia gira em torno da manutenção de padrões e, principalmente, de se manter tudo registrado: o que está escrito e documentado é o que passa a valer. 
O devido processo legal é um princípio resultante desse entendimento moderno sobre a prática jurídica em que ela deva estar balizada em etapas previstas em lei. O juiz do caso em questão desenvolve longas assertivas sobre esse princípio, dividindo seu entendimento em dois sentidos: o processual, que seria aquele referente aos procedimentos legais ordenados que servirão de vias para execução correta do Direito; e o substancial ou material, que diz respeito à proteção dos direitos fundamentais no momento da aplicação das normas. É necessário ressaltar que, inicialmente, a abordagem do devido processo legal será no seu sentido processual. O sentido substancial desse princípio será discutido posteriormente. 
Em uma primeira visão do positivismo, temos Hans Kelsen, em sua Teoria Normativa do Direito, que correlaciona Direito à norma e afirma que para qualquer coisa ser objeto do Direito, tem de ser normatizado e positivado. Na problemática em que o caso em estudo está inserido, podemos observar a normatização da relação entre o autor (consumidor de água) e a empresa ré (abastecedora de água) através do contrato firmado entre as partes para isso. Ou seja, a relação estava positivada e podia, nessa perspectiva, ser objeto do Direito. Contudo, apesar de positivado, o contrato - nos moldes estipulados pela lei - não especifica o devido processo legal, ou seja, não determina em quais parâmetros o corte de água vai ser efetivado. Há imprecisões sobre a notificação da suspensão do serviço, o prazo da notificação, a quantidade de faturas em atraso, o tempo de atraso e a forma como as condições mínimas de saúde do atingido serão protegidas enquanto perdurar o corte. 
Como crítica a essa visão, Luis Alberto Warat, representante do Surrealismo Jurídico, denuncia a excessiva importância dada aos documentos, à palavra, evidenciado o poder de castração desses: 
A castração tem muito a ver com a linguagem. O homem se fez tão adito às palavras, está tão intoxicado delas que as converteu em algo mais importante que o real, o símbolo convertido em algo mais importante do que o que simboliza. Quando falo da castração, refiro-me a um tipo de condicionamento discursivo que nos faz viver em palavras e não em realidades. A castração como um hábito através do qual fugimos da ação, da realidade, da experiência com a vida. (WARAT, 2004, p. 67) 
Constitui, portanto, uma crítica ao apego excessivo do positivismo à normatização, à necessidade de enquadrar o mundo em procedimentos jurídicos pré-estabelecidos. A análise do processo é feita com base naquilo que é posto nos autos, porém a realidade é mais do que documentos e normas. E Warat debate, justamente, esse aspecto, apontando que não nos devemos deixar limitar (castrar) pelo o que está documentado, deixando também brotar dentro do Jurídico aquilo que insiste, por sua própria natureza, em ficar fora dos autos. 
Há, contudo, no estudo em desenvolvimento, um predomínio melhor da visão positiva sobre o processo legal de corte de abastecimento de água, pois essa documentação (notificação de corte, diálogo com o penalizado) possibilitaria uma efetiva segurança jurídica. A posição de Gerivaldo, ao discorrer sobre a deficiência do contrato, mostra um apego ao positivismo, no sentido de preocupar-se com documentos inseridos nos autos para que seu trabalho decisório ocorra de forma correta. Isso não significa que nosso juiz não tenha se atentado à realidade dos fatos, mas na verdade demonstra que uma decisão judicial seria mais sólida quando enquadrada em procedimentos já determinados. 
É perceptível, porém, que a deficiência procedimental se encontra na Lei nº 11.445/07, especificamente no artigo 40 desta lei. O parágrafo terceiro desse artigo afirma que: 
A interrupção ou a restrição do fornecimento de água por inadimplência a estabelecimentos de saúde, a instituições educacionais e de internação coletiva de pessoas e a usuário residencial de baixa renda beneficiário de tarifa social deverá obedecer a prazos e critérios que preservem condições mínimas de manutenção da saúde das pessoas atingidas. 
Esse parágrafo citado só confirma a imprecisão e generalidade da lei. Gerivaldo Neiva assume, ao apontar tal problemática, uma postura crítica, uma vez que encontra tal incompletude dentro do sistema jurídico brasileiro e não hesita em fazer a denuncia desse vazio. Tendo isso em vista, o problema procedimental não é decorrente de alguma irresponsabilidade das partes, mas sim do caráter generalizado e abstrato que o legislador imprimiu na lei. Esse aspecto da abstração da lei será retomada. 
Da forma até então discutida, o devido processo legal no sentido procedimental convém para colaborar com a tomada de decisão justa. Mesmo que a padronização, o prosseguimento das etapas estabelecidas em lei e a documentação sejam consideradas um atraso para alguns teóricos do Direito, ainda é sentida essa necessidade. Constitui, portanto, um trunfo à segurança jurídica. 

3. UMA ABORDAGEM PRINCIPIOLÓGICA E AXIOLÓGICA 
Em Ronald Dworkin, autor de “O Império do Direito”, o “devido processo legal” assume o significado no sentido substancial, ou seja, não referente à documentação ou estabelecimento de regras procedimentais, mas envolvendo a proteção dos direitos fundamentais durante a aplicação das normas. Esses direitos fundamentais são justamente aqueles que tutelam sobre bens jurídicos como vida, liberdade, propriedade. Esses direitos aparecem normatizados na forma de princípios e, em especial para o desenvolvimento desse caso, destacamos a dignidade da pessoa humana. Isso se complementa com outros dois princípios relevantes dentro da teoria dworkiniana: a justiça e a equidade. 
O Juiz Gerivaldo também vai nesse sentido, afirmando que o posicionamento adotado pela EMBASA não só contraria o devido processo legal estritamente formal, como também é incoerente com a proteção dos direitos fundamentais, uma vez que seria injusto suspender o acesso à água potável de um cidadão, expondo-o ao perigo do uso de água não tratada, por exemplo. Ou seja, desenvolve-se a ideia de que não há como ter vida digna sem água potável, o que vai fundamentar, também, a inconstitucionalidade do corte do abastecimento, trabalhada posteriormente neste estudo. 
A abordagem principiológica de Gerivaldo vai além da dignidade da pessoa humana, já discutida, abordando outros princípios constitucionais e alguns consumeristas. No âmbito dos constitucionais, são trabalhados os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV da Constituição Federal. Esses princípios versam, basicamente, sobre a possibilidade daquele que está sendo acusado (e prejudicado) de defender-se: apresentar seus motivos, suas motivações e tentar justificar sua “inocência”. Ao aposentado tudo isso foi negado pela EMBASA quando cortaram seu abastecimento de água sem permitir seu direito de se manifestar, porque nem notificado ele foi. Assim, a ausência de notificação (parte do devido processo legal procedimental, trabalhado anteriormente) prejudicou a efetivação desses outros dois princípios constitucionais. E, com uma análise criteriosa das justificativas apresentadas pelo aposentado, o Juiz vai sentenciar em sua defesa, ratificando a preservação desses princípios. 
Os princípios consumeristas trabalhados são a vulnerabilidade do consumidor, a boa-fé objetiva e a função social do contrato. Esses princípios estão contidos no Código de Defesa do Consumidor e buscam efetivar uma certa equidade entre consumidor e fornecedor, que são na vida real radicalmente diferentes. Na situação em análise, o aposentado submeteu-se às condições e preços do serviço prestado pela EMBASA sem ter conhecimento prévio, uma vez que há um contrato padrão, geralmente aceito sem possibilidade de discussão entre as partes. O impedimento legal de acesso à água potável fere a função social do contrato e a boa-fé objetiva, não revelando uma conduta reta e íntegra entre os contratantes. 
O Juiz Gerivaldo faz, ainda, uma análise sobre a proporcionalidade (colocando como sinônimo a razoabilidade) destacando, no texto da decisão, que: 
Não se resume a aplicação do princípio da proporcionalidade, no entanto, à produção legislativa. Também na esfera judicial e administrativa, o princípio de ser observado e aplicado. Sendo assim, tanto deve o Juiz usar da razoabilidade / proporcionalidade na composição dos conflitos, quanto deve a autoridade administrativa buscar a solução mais adequada e razoável para o caso concreto. 
Nesse sentido, ele avaliou proporcionalmente e com razoabilidade se cortar a água potável de um cidadão, expondo sua saúde, justifica-se pela inadimplência de apenas uma conta (e ainda em contestação). Essa discussão retoma o teórico Robert Alexy e sua teoria da ponderação. Essa teoria coloca as normas como princípios e pressupõe que possa haver a proporcionalidade entre os princípios do litígio, dando origem a diversas respostas possíveis ao caso - dentre elas, a melhor possível. A melhor resposta possível, nesses moldes da teoria de Alexy, seria aquela que seguindo as ideias de idoneidade e de necessidade traz mais benefícios e menos prejuízos, sendo a segurança jurídica a preservação dessa otimização no conflito com princípios. O juiz Gerivaldo, então, não seguiu estritamente a ponderação como proposta por Alexy, mas analisou com proporcionalidade a situação em litígio, em busca da melhor resposta para o caso. 
Em uma análise mais abrangente, na corrente crítica, podemos enxergar nesta decisão elementos explícitos do Direito Alternativo. O Direito Alternativo pode ser entendido como uma proposta de ação prática para os operadores do Direito no sentido de que a função social do Direito deve ser evidenciada. Assim, há uma crítica clara à neutralidade ou avaloratividade do Direito; ao formalismo jurídico; à coerência e completude do ordenamento jurídico, à fonte única do Direito e à interpretação mecanicista das normas jurídicas (ANDRADE, 2005, p. 01). Destacamos, então, a carga valorativa existente nas decisões judiciais denunciada pelo Direito Alternativo. Nas palavras de Lédio Rosa de Andrade: 

A própria escolha de qual método hermenêutico a ser usado já é uma decisão de interesse. Dependendo do método utilizado, chega-se a uma ou a outra decisão. Não há um método para a escolha do método. O ato de julgar é, portanto, uma atitude política. (ANDRADE, 2005, p. 03) 

Assim, para esse estudo, o juiz tido como conservador é aquele que decide, na maioria das vezes, favorecendo a parte mais abastada economicamente, enquanto ao juiz alternativo cabe a defesa das classes trabalhadoras e subalternas. Como visto no caso em questão, é evidente a posição socioeconômica das partes e, principalmente, as implicações (e prejuízos) que a inadimplência de uma conta traria a cada um. Pela escolha do método para julgar o caso, podemos compreender, nessa perspectiva, o posicionamento alternativo do juiz Gerivaldo, na luta por uma mudança social, com liberdade e igualdade material. 
Na discussão do Direito Alternativo, ainda, temos que “pode parecer paradoxal, mas uma das principais práticas alternativas é a luta pelo cumprimento da lei” (ANDRADE, 2005, p. 04). Em outras palavras, há um esforço hercúleo para se aplicar até mesmo aquilo que o Direito já prevê, no sentido de reforçar os já instituídos direitos de cunho popular, como é o caso da abordagem principiológica aqui feita. Assim, enfatiza-se o caráter normativo dos princípios e a luta pela aplicação deles como lei. 

4. A INTERFERÊNCIA DE DECISÕES ANTERIORES 
O juiz Gerivaldo faz, também, uma análise de jurisprudência, consultando outras decisões sobre o assunto, para fundamentar a sua decisão. A ideia da utilização de decisões anteriores para a tomada de uma nova decisão faz sentido porque, sendo os casos semelhantes, a aplicação da lei deve ser homogênea. Com Ronald Dworkin, em Império do Direito, há a discussão sobre “Romance em Cadeia”, ou seja, sobre a produção do Direito, de decisões, que compõem um todo maior e devem, portanto, seguir uma única linha de pensamento. São diversos os autores (juízes decidindo), mas agem como se fosse apenas um, o que, para Dworkin, garante a integridade do Direito, fazendo o elo entre passado e presente, além de deixar possibilidades para o futuro. 
Já em Niklas Luhmann, há o desenvolvimento da ideia de que as decisões entram para a memória do sistema do Direito, o que faz com que se recorra a elas quando há a semelhança de casos. Nesse sentido, faz-se importante a existência de “bons” precedentes para a tomada de decisões também válidas e fundamentadas. As decisões “ruins”, nessa perspectiva, servem como exemplo daquilo que não deve ser feito ou seguido. Percebemos, também, que Luhmann deixa aberta a possibilidade de mudanças, sem a obrigatoriedade de seguir cegamente o que já foi decidido. 
Na crítica ao positivismo dogmático, que busca ver a jurisprudência como sistema fechado, que não admite mudanças ou variações, temos Warat e seu debate sobre a produção do novo. O juiz quando interpreta uma lei para resolver um litígio deveria se sentir recomeçando e não prisioneiro das ilusões alheias, entendendo essas ilusões como os entendimentos pré-formados (as decisões anteriores, por exemplo). Essa transgressão para a produção do novo não significa ilegalidade ou ilegitimidade, mas sim abrir a visão e a análise para a compreensão do caso concreto tal qual ele se apresenta, com todas as suas peculiaridades. Pode-se, então, perfeitamente recomeçar, produzir o novo, possibilitando o democrático e o plural, sem agir contra a lei. 
É nesse sentido que o juiz Gerivaldo faz sua análise jurisprudencial. Levantam-se decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Superior Tribunal de Justiça que, embora com algumas divergências, entendem pela inconstitucionalidade do corte de água. Ou seja, a jurisprudência não versava sobra a matéria exatamente como o juiz Gerivaldo pretendia, mas conseguiu através dela fazer o novo e chegar na resposta mais adequada para o caso. Percebemos, dessa forma, que elementos do positivismo tradicional (jurisprudência) pode ganhar uma nova roupagem com seus críticos e atender perfeitamente a resolução de conflitos reais. 

5. (IN)CONSTITUCIONALIDADE E ABSTRAÇÃO 
A questão sobre a constitucionalidade de leis ordinárias passou a ser discutida a partir da concepção moderna de Constitucionalismo. Esse entendimento, produto de rupturas históricas ocorridas no século XVIII como as Revoluções americana e francesa, trata a Constituição não apenas como um documento político ou um tratado, mas também como documento normativo que abrange, além da organização estatal, os direitos e deveres dos governantes e dos governados. Por assim tratar, a Constituição ganha um status superior às demais leis ordinárias, surgindo, então, a preocupação de observar e julgar a constitucionalidade dessas leis, como bem discorrido por Aderson de Menezes, em “Teoria Geral do Estado”: 
A constituição se sobrepõe, em sua superioridade constitucional congênita, às demais leis, à legislação que lhe vem posteriormente e que lhe deve inteiro ajuste, perfeita subordinação. Essa legislação seguinte, da alçada do poder legislativo, já constituído, só adquire legitimidade quando submissa, ajustada e conforme aos preceitos constitucionais, sendo nula de pleno direito toda lei ordinária que infringe qualquer princípio consagrado pela constituição. (MENEZES, 1994, p. 10) 
Essa supremacia da Constituição é reconhecida tanto em teorias positivistas tradicionais como em teorias críticas do Direito. Em Kelsen, podemos notar isso na sua categoria teórica “pirâmide normativa”, na qual no topo há a “norma fundamental” e logo abaixo todas outras normas organizadas hierarquicamente e sempre adequadas às normas superiores. Essa ideia kelseniana foi complementada (ou expandida) por Noberto Bobbio, que traz para o foco o ordenamento jurídico ao invés da norma jurídica. Na teoria de ambos positivistas, é possível entender a Constituição como a “norma fundamental” e as leis posteriores como subalternas àquela. 
Roberto Lyra Filho, em sua obra “Para um direito sem dogmas”, critica arduamente a ideia de “pirâmide normativa” de Kelsen, apontando que nessa pirâmide, “a coisa vem de cima, onde tronam as classes privilegiadas, aristocrática ou burguesa. E o povo fica por baixo, como o principal destinatário dos imperativos” (LYRA FILHO, 1980, p. 21). Ele afirma que, mesmo havendo a possibilidade de conflito entre as leis positivas e a lei tida como hierarquicamente superior, esta será minimizada pela “autoridade política” que recomendará a obediência à lei injusta, para evitar escândalos e desordem. Esse teórico também censura a ideia de “norma fundamental” por ser uma ideia abstrata, distanciada da realidade social. 
Apesar da crítica direta à Kelsen, é possível compreender que Lyra Filho não está tirando a importância da Constituição, mas sim do uso desta pela classe dominante. É importante ressaltar, inclusive, que seu contexto sócio-político é o do final da regime ditatorial militar no Brasil. A teoria proposta por ele seria uma teoria dialética e social do Direito, uma vez que o Direito não deve ser encarado como um dogma incontestável, mas que aceite críticas e esteja inserido num processo dialético, sem se separar dos fatos sociais. 
Além de Lyra Filho, a abstração das normas também é reprovada por Karl Marx em sua obra de juventude “Críticas à filosofia do direito de Hegel”. O alvo direto das críticas de Marx é a filosofia hegeliana, que separava o Estado da sociedade civil, concebendo as funções estatais abstratamente em oposição a particularidades. Marx afirma que “se Hegel tivesse partido dos sujeitos reais como a base do Estado, ele não precisaria deixar o Estado subjetivar-se de uma maneira mística” (MARX, 2010, p. 44). 
A solução para esse impasse da abstração do Estado ou do Direito - podemos assim inferir - estaria em entender o povo como a concretude que substituiria as abstrações, por isso essa obra do jovem Marx aposta na democracia como a forma de governo legítima. Ainda há que se ressaltar a importância que Marx dá à Constituição: 
Na monarquia temos o povo da constituição; na democracia, a constituição do povo. (...) A constituição aparece como o que ela é, o produto livre do homem; poder-se-ia dizer que, em um certo sentido, isso vale também para a monarquia constitucional, mas a diferença específica da democracia é que, aqui, a constituição em geral é apenas um momento da existência do povo e que a constituição não forma por si mesma o Estado. (...) O homem não existe em razão da lei, mas a lei existe em razão do homem, é a existência humana, enquanto nas outras formas de Estado o homem é a existência legal. (MARX, p. 50) 
As explanações teóricas unem-se - ora em acordo, ora não - na postura do Juiz Gerivaldo Neiva, no contexto da decisão a cerca da suspensão do fornecimento de água potável para um cidadão em débito. Primeiro, é perceptível o entendimento de Gerivaldo sobre o ordenamento jurídico estar disposto numa forma escalonada, com a Constituição assumindo o topo como Lei suprema e a Lei de saneamento básico como lei inferior. Já quanto a postura de autoridade política, mencionada por Lyra Filho, o juiz destacado não se comporta de forma a recomendar a obediência da lei injusta, em favor das classes dominantes; ele usa a autoridade jurídica que lhe cabe para valorizar a Constituição em seu inteiro teor social. Gerivaldo ainda colabora com um processo dialético do Direito à medida que põe em dúvida a constitucionalidade da Lei de saneamento básica, especificamente seu artigo 40. E, de forma complementar, há que se observar a preocupação dele de partir da realidade para aplicar as normas; ele diminui, com isso, as distâncias existentes (e denunciadas por Marx, Lyra Filho, dentre outros) entre o Direito e os fatos sociais, o povo. Essa postura crítica encontrada na decisão judicial em foco, por mais que se ressalte a necessidade normativa no momento da aplicação do Direito, relembra o Direito Alternativo já exposto - quanto à preocupação com em valorizar as promessas constitucionais de afirmação da democracia, da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica real; a preocupação com as consequências sociais e o questionamento da coerência interno do ordenamento jurídico brasileiro. 
Desde o início da decisão judicial, o Juiz Gerivaldo explica que: 

O fundamento da presente decisão é a inconstitucionalidade da norma que autoriza a suspensão do fornecimento de água potável ao consumidor, mesmo em mora, por afronta aos princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, além do princípio da proporcionalidade, em vista da imprescindibilidade da água potável para uma vida digna, além de violação dos princípios da boa-fé objetiva, vulnerabilidade do consumidor, função social do contrato e abuso do direito, previstos no Código de Defesa do Consumidor e Código Civil Brasileiro. 

O que está sendo julgado, portanto, é bem mais que um litígio entre um viúvo aposentado e uma empresa de abastecimento de água da Bahia. A lei infraconstitucional, que trata da matéria em destaque, está também no banco dos réus. O trabalho judicial realizado por Gerivaldo Neiva aponta para uma conciliação teórica entre as preocupações jurídicas de conservadores e de críticos, uma vez que a inconstitucionalidade do artigo 40, V, da Lei nº 11.445/2007 é devido tanto por uma precária delimitação procedimental, como por um distanciamento com os fatos sociais; por ser insuficiente no viés normativo-positivo quanto por ir contrário às promessas constitucionais de igualdade, democracia, dignidade. Aqui, Gerivaldo não se atém apenas a uma das posições de se pensar o Direito; ele observa tanto pelo lado positivo tradicional, quanto pelo lado alternativo. 

6. CONCLUSÃO 
Recordemos a pergunta que inicia esse trabalho, sobre o devedor voltar-se juridicamente contra o seu credor. A resposta para essa questão dependerá da disposição em encarar os detalhes do caso concreto, saindo da esfera abstrata e geral da lei, porém não a afastando por completo. No caso da decisão judicial analisada, a resposta para a indagação levantada foi afirmativa, uma vez que se pôs em dúvida a própria constitucionalidade da lei específica que regia o caso, recorrendo à jurisprudência semelhante, observando os procedimentos formais e os princípios constitucionais. 
Posta essa postura assumida na decisão em confronto com teorias jurídicas, evidenciamos que cada corrente de pensamento, a conservadora e a crítica, por si só, não se bastam: a mistura, o equilíbrio e a dialética entre elas é possível e desejável para a produção do Direito. As fronteiras teóricas existentes entre elas, como foi abordado no presente estudo, podem ser facilmente transgredidas, sem prejudicar a legalidade dos atos e possibilitando a produção do novo e do plural - elementos essenciais para a democracia. 
A racionalidade moderna, tal como teorizada por Kant, apenas substituiu o centro do dogma da religião pela ciência e, ao ser levada para o Direito, tentou impor a ele o trabalho com fórmulas prontas e acabadas, em que a realidade pode perfeitamente se enquadrar e se encaixar. Percebemos, contudo, que não é bem assim. Reconhecemos a importância desses moldes pré-estabelecidos (direito positivado, escrito, documentado) para a garantia mínima de alguns direitos e para a possibilidade de alguma segurança jurídica. No entanto, prender-se a algumas ilusões, tal como Warat critica, castra o homem de sua sensibilidade, impossibilitando a construção de um espaço democrático e múltiplo - o que não é desejável, uma vez que a sociedade é plural e almeja democracia. 
Portanto, a decisão judicial até aqui discutida ultrapassa as fronteiras teóricas do Direito, permitindo que algumas destas se interpenetrem de modo a construir uma sentença justa e atenta à realidade jurídica e social; às necessidades positivistas e às suas consequências sociais. 

7. REFERÊNCIAS: 
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Ponderação e racionalidade. In: Revista de Direito Privado nº 24, out/dez. RT : São Paulo, 2005. pp. 335-344 
ANDRADE, Lédio Rosa de. O que é Direito Alternativo. Disponível em . Acesso em: 22 de out de 2012. 
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Editora UnB: Brasília, 1999. p. 19-70. 
BRASIL. Lei nº 11.445. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm. Acesso em: 11 de nov. de 2012. 










DWORKIN, Ronald. Império do Direito. São Paulo : Martins Fontes, 2003. pp. 271-331 
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo : Martins Fontes, 2000. pp. 62-68 
__________. Teoria Pura do Direito. São Paulo : Martins Fontes, 2003. pp. 79-91 
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro, 1985, pág. 7-42 
LYRA FILHO, Roberto. Para um Direito sem Dogmas, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1980. 
MARX, Karl. Critica da Filosofia do Direito de Hegel. São Paulo : Boitempo, 2005, pp. 27-77. 
MENEZES, Aderson. Teoria Geral do Estado. Ed. Forense. Rio de Janeiro, 1994. pp. 229-244. 
NEIVA, Gerivaldo. Inconstitucionalidade corte de água. Disponível em: http://www.gerivaldoneiva.com/2008/05/inconstitucionalidade-corte-de-gua.html Acesso em: 11 de nov. de 2012. 
WARAT, Luis Alberto. Territórios Desconhecidos – a procura surrealista pelos lugares do abandono do sentido e da reconstrução da subjetividade. Literasofia e a ciência jurídica e seus dois maridos. pp. 19-26 e 61-186 




* Yan Walter Carvalho Cavalcante, Acadêmico de Direito da Universidade Federal do Piauí. 

* Evilanne Brandão de Morais, Acadêmica de Direito da Universidade Federal do Piauí. 

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): 


CAVALCANTE, Yan Walter Carvalho; MORAIS, Evilanne Brandão de. A decisão judicial para além de fronteiras teóricas: conservadores e críticos da racionalidade moderna. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3446, 7 dez. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23184>. Acesso em: 8 dez. 2012.

2 de dezembro de 2012

Podem me chamar de Rosivaldo


Pelos lugares do mundo passei, vi muitos nomes diferentes. De locais e de pessoas. Quando fui à Argentina de Evita; ao Chile de Neruda (que, na verdade, chamava-se Neftalí Ricardo Reyes Basoalto). Ao Paraguai, pobre Paraguai, de Stroessner. No Peru, conheci a expressão da língua quíchua, Pacha Mama (Mãe Terra) e a cidade perdida de Machu Picchu. Na Venezuela, Chávez (amado ou odiado). No México, Teotihuacan. Em Portugal, em que morei dois meses, o melancólico e belo fado, e o invasor Cabral. A Espanha do flamenco e de Cervantes. A França de Rousseau a Sartre. A Inglaterra de Shakespeare. A Áustria de Freud (que, na verdade, nasceu em Příbor, à época, parte do Império Austro-Húngaro – hoje, República Checa). A Irlanda, com seus míticos gnomos. A República Tcheca, de Kelsen (além das belas ruas de Praga). A Hungria, com sua capital que fundiu as antigas cidades de Buda e Peste. A Eslováquia de Bratslava (que um dia se chamou Brezalauspurc). A Itália de Michelangelo e Da Vinci, dos belos e trágicos Vesúvio/Pompéia. Até mesmo o Marrocos, do Saara (onde vi, entre as dunas do deserto, o céu mais estrelado de minha vida) e de tantos milhões de Mohamed mulçumanos. Todos esses nomes me afetaram e me ensinaram algo. Todos são expressões de uma cultura, e são todos, a sua maneira, inigualavelmente belos.
Mas pode o nome Rosivaldo causar estranhamento? Ontem, em Porto Alegre, em um elevador, na saída de uma formatura, uma pessoa cujo nome não sei e nem tenho intimidade, tentou fazer um chiste com o meu nome. Talvez, para ele, seja algo muito engraçado eu me chamar Rosivaldo – algo que lhe valha uma piada. Talvez meu lugar de origem também esteja fora do seu horizonte de normalidade. Talvez o que conheça da cultura do Nordeste tenha sido pelo Jornal Nacional... Talvez, para ele, o “normal” é tudo aquilo que lhe é comum. E como é comum ser comum... 
No Sul do Brasil os nomes guardam uma maior relação com as origens europeias. É bem verdade que a cultura hegemônica apregoa essa tradição. No Nordeste, contudo, ainda é relativamente usual a junção de nomes. Ainda subsiste um costume de unir radicais ou sufixos para homenagear parentes. É, antes de tudo, antes de ser estranho ou digno de chiste, um ato de reconhecimento, de respeito e de amor. 
Acho engraçado também alguém aqui falar que tenho um sotaque estranho ou “puxado”. Nunca leu Einstein: “tudo é relativo”. Sotaque todos têm. Não existe um sotaque fundamental, que se torne modelo para avaliar os demais. O mundo não tem centro. Talvez alguns não saibam disso. 
Aqui em Porto Alegre algumas pessoas me chamam de Júnior. E, na verdade, sou mesmo Júnior. Mas, antes de Júnior, sou Rosivaldo. Pode soar engraçado para alguns, causar estranhamento ou despertar o desejo do chiste. Mas representa muito para mim por um motivo simples. Em 20 de abril de 1943 nasceu um Rosivaldo. Numa família humilde, começou a trabalhar na feira de Campina Grande aos oito anos, vendendo sabão. Passou fome. Lutou muito. Décadas depois, tornou-se um comerciante bem-sucedido em Natal. Mas antes de ter uma bela carreira profissional, foi um grande pai. Nunca vi meu pai tendo algum estranhamento com o diferente. O outsider sempre foi visto por ele como uma possibilidade e como expressão de um mundo plural. E olha que ele nunca cursou uma Universidade. Ele me fez ver que essas coisas não são aprendidas em sala de aula. Elas são geradas no coração. 
Espero que ele também se orgulhe por ter me dado seu nome. Procuro seguir seus ensinamentos. Dentre eles, o de que para além de uma reles letra a mais, há um abismo tremendo separando o útil do fútil. Que devemos tratar todos com igual consideração e que dignidade não se compra – e nem se vende. Nunca vi meu pai, à toa, ofender sequer uma formiga. Nem destratar ou menosprezar alguém por ser diferente ou por estar em situação de inferioridade. 
Assim, fiz faculdade, formei-me, fiz pós-graduações. Mas sei que a maior sala de aula é a vida, e meu pai é e sempre foi meu grande professor. Por isso, a cada dia eu me esforço para honrar o nome que ele me deu. Para que tenha valido a pena essa simbólica herança. 
Portanto, podem me chamar de Júnior, se quiserem. Mas se puderem me chamar de Rosivaldo, ficarei igualmente feliz.

*Rosivaldo Toscano Júnior é Juiz de Direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

28 de novembro de 2012

A liberdade de expressão dos juízes - por Marcelo Semer

Marcelo Semer


Liberdade de expressão é atributo indissociável da dignidade humana; privar juízes é relegá-los à condição sub-humana
Em março deste ano, cinco juízes –inclusive este blogueiro- foram representados na Corregedoria Geral da Justiça por três desembargadores em face da assinatura em manifesto que propunha a denúncia do governo do Estado de São Paulo à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, no caso Pinheirinho.
Arquivada a representação disciplinar por decisão do Corregedor Geral da Justiça, a questão foi submetida, por via de recurso ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo.
O recurso foi improvido por larga maioria (20x4), em sessão aberta do Órgão Especial, no dia 24/10/12 –sendo, agora, disponibilizado o acórdão.
O voto que segue é a declaração do desembargador Antonio Carlos Malheiros (voto vencedor), um verdadeiro libelo na defesa da liberdade (“não é a liberdade que faz mal aos homens. É a sua falta que deforma as sociedades humanas”) e especificamente da inalienável liberdade de expressão dos juízes: “A liberdade de expressão é atributo indissociável do estatuto da dignidade humana. Privar juízes de exercer esse direito é mutilá-los em sua própria humanidade e relegá-los a uma condição sub-humana.”

A íntegra do acórdão do TJSP pode ser baixada aqui.

Voto nº 27.179

Processo nº 34923/2012- São Paulo

Recorrentes: Desembargadores José Orestes de Souza Nery, Otávio Henrique de Sousa Lima e Francisco José Galvão Bruno.
Interessados: Kenarik Boujikian Felippe, José Henrique Rodrigues Torres, Marcelo Semer, Dora Aparecida Martins de Morais e Roberto Luiz Corcioli Filho.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Recorrem os denunciantes ao Órgão Especial inconformados com a decisão do Exmo. Sr. Corregedor, que arquivou a representação por eles formulada, para que não se dê seguimento à representação contra os cinco magistrados que subscreveram: “Manifesto pela denúncia do caso Pinheirinho à Comissão Interamericana de Direitos Humanos”.
Insistem que há afronta aos artigos 35, inciso I, e ao artigo 36, inciso III, da LOMAN e noticiam a existência de relatório de Comissão da OAB/São José dos Campos, sobre a desocupação daquela área.
É o relatório.

Há que se conhecer do recurso, para improvê-lo, como proposto pelo Exmo. Sr. Corregedor Geral de Justiça, cujo excelente voto ratifica-se “in totun”.
Por primeiro, necessário fixar que o caso em tela restringe-se a verificar se houve falta disciplinar dos magistrados, à luz dos artigos referidos da LOMAN e da Constituição Federal, não sendo hipótese de expandir , porque não compatível em sede deste julgamento, em considerações acerca do episódio Pinheirinho, razão pela qual despicienda a juntada do relatório mencionado.
O fato é que os magistrados representados assinaram o referido manifesto, que foi juntado aos autos e que, segundo os representantes, quando tiverem conhecimento, chegava a 130 subscrições, como registraram na petição, a fls. 05. Entretanto, o documento juntado pelos próprios representantes indica que, em 29 de janeiro de 2012, o manifesto contava com 5424 assinaturas, em que pese não terem juntado as mesmas em sua integralidade, como se vê a fls. 12, sendo que a representação foi protocolada em março.
Como salientado pelo nobre advogado, em sua bem lançada sustentação oral, vários magistrados da esfera estadual paulista e de outros estados e da jurisdição federal e trabalhista subscreveram o manifesto. No entanto, apenas os cinco magistrados foram representados, não havendo notícia em relação aos demais magistrados.
Mas, repita-se, o que verdadeiramente importa neste expediente. Não é o tema sobre o qual os magistrados se manifestaram, mas o ângulo de análise apresentado pelo Exmo. Corregedor, qual seja, o valor da liberdade de expressão, em pleno 2012.
A Lei Orgânica da Magistratura - LOMAN foi editada quase no apagar das luzes do período da ditadura militar. Em março de 1979, a lei vetou manifestação de juízes, suas opiniões críticas ou elogios, sobre processos em curso, vedando aos magistrados, nos termos do artigo 36, inciso III: “manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre e despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério”.
O projeto da Loman foi duramente criticado por associações de juízes de todo o Brasil e por todos os que tinham a perspectiva de democratização do país. Deputados ressaltaram que “a independência e a garantia do magistrado são condições preliminares para a normalização da vida brasileira”.
Mas a democratização por fim chegou e a Constituição Cidadã, seu marco, acolheu valores de uma sociedade verdadeiramente interessada em avanços. É à luz de seus ditames, que devem ser interpretadas as normas. 
A Constituição de 88 é o reflexo dos novos tempos, que também plasmou o Judiciário.
De lá para cá, temos uma verdadeira reviravolta do Judiciário, que muito tem para caminhar no processo de democratização, mas temos que reconhecer que antes o Judiciário mantinha exacerbado distanciamento com a sociedade, mas do mesmo modo, temos que reconhecer que, pós 88 inicia-se uma nova fase e uma nova forma de interação, que ainda esta em fase de construção. Impossível não apontar que o Poder Judiciário, por várias políticas, tenta se aproximar dos jurisdicionados, abrindo-se cada vez mais em termos sociais.
A face que permite esta aproximação é o diálogo e a transparência.
Hoje, magistrados de todas as esferas, inclusive dos Tribunais Superiores, do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais de Justiça, dos TRE’s, manifestam-se sobre diversos temas e também sobre processos judiciais em andamento. Às vezes, até mesmo sobre aqueles que devem julgar, evidentemente com cautela e razoabilidade.
Parece-me claro que não podemos tomar esses magistrados como incautos, temerários e rebeldes descumpridores da Lei Orgânica da Magistratura. Teria o Judiciário do Brasil se tornado caótico a tal ponto, já que um dos argumentos da representação ora apreciada é um brado contra o caos no Judiciário?
Por certo os tempos são outros. E, o fato é que esta conduta não esta em discórdia com a Constituição Federal, verdadeira guia dado pelo povo aos Poderes do Estado. Pelo contrário, a liberdade de expressão e pensamento é máxima da Constituição Federal e um dos direitos fundamentais de primeira grandeza, que não foram subtraídos dos magistrados.
Neste ponto, farta a jurisprudência elencada pelo nobre Corregedor Geral de Justiça, sendo desnecessário acréscimos.
Ainda, cabe registrar que o Brasil assumiu compromissos internacionais com a subscrição de várias Declarações e Tratados Internacionais. Na órbita da ONU, foi dedicada especial atenção à independência judicial, como se vê de alguns documentos, como o produzido no Sétimo Congresso das Nações Unidades, no qual ficou assente que os juízes gozam de liberdade de expressão.
O CNJ já se debruçou sobre o tema e em um de seus procedimentos, no PCA 200810000023273, da relatoria do Conselheiro Rui Stoco, a referência estabelecida é que o magistrado não pode ser prejudicado ou punido pelas suas opiniões. Apenas faz a ressalta, por excesso de linguagem ou impropriedade.
O Conselho Nacional de Justiça, como lembrado pelo ilustre advogado dos representados na sustentação oral, concedeu medida cautelar, em maio de 2009, para cessar o andamento do expediente administrativo autuado na Corregedoria-Regional da Justiça Federal da 3ª Região, para instauração de procedimento administrativo disciplinar, que requisitou informações para diversos magistrados que subscreveram manifesto, sobre eventual violação ao artigo 36, III, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, indicando o que o ato era agravado com aparente atipicidade da conduta imputada aos magistrados, na medida em que os fatos narrados não se enquadram na vedação contida no inciso III, do artigo 36, da Lei Complementar 35/79. 
No tocante à falta atinente ao artigo 35, inciso I, da LOMAN, que impõem ao magistrado o dever de “cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício”, verifico que não há a indicação de qualquer fato específico indicado pelos representados, no sentido de concluir que eles cometeram tal fato, na assinatura do manifesto.
De fato, a solução de arquivamento é a mais justa.
Ao fazê-lo, penso, fundamentalmente, em uma frase de Stuart Mill, que endossa uma intuição moral que sempre caminhou com este Desembargador. Dizia, pois, o filósofo, insuspeito de ser um subversivo, esquerdista ou rebelde, em seu tempo e certamente hoje, e reputado na história da Filosofia como o mais qualificado defensor das ideias liberais:
“Se em toda humanidade menos um fosse da mesma opinião, e apenas um indivíduo fosse da opinião contrária, a humanidade não teria maior direito de silenciar essa pessoa do que esta o teria, se pudesse, de silenciar a humanidade”
Em outros termos: não é a liberdade que faz mal aos homens. É a sua falta que deforma as sociedades humanas. Já sofremos demais por não aprender as lições da História.
“Prefiro os que me criticam, porque me corrigem, aos que me elogiam, porque me corrompem”
Não se faz, com o auxílio de Santo Agostinho, qualquer juízo de valor sobre o que levou juízes a assinarem um manifesto, a escreverem artigos e dar entrevistas. Não se trata disso. O que se quer é apenas ressaltar a função social da liberdade.
A ausência de liberdade gera a ausência de críticas e somente pode ser doentia, posto que fechada.
É daí que derivam a discórdia, o descrédito e a desqualificação da ordem social. Não da liberdade. Mas da falta de liberdade. Nesse ponto, penso que os nobres magistrados denunciantes partem do diagnóstico errado ao pretender zelar pela credibilidade do Judiciário. Quanto mais estiver o Judiciário exposto à crítica e à percepção de suas deficiências (se o caso), melhores serviços prestará à sociedade. Inclusive – por que não? – pelos seus próprios integrantes, em tese, grandes e em muitos aspectos melhores qualificados, para verem problemas no órgão em que atuam.
Por isso, não há preocupação a se ver, quase que cotidianamente, magistrados exercerem seu direito de opinião e comentar decisões judiciais em curso, a começar pelos Senhores Ministros do STF. Eu me preocuparia se não ocorresse.
Em termos sociais, a racionalidade disso é infinitamente superior ao que poderia resultar, hipoteticamente, de benefício, pelo cumprimento rígido e pétreo da lei do silêncio, que jamais interessa à sociedade.
Admitamos, para argumentar, que críticas de juízes a decisões judiciais não findas podem gerar mal-estar. Mas não há vida imune ao mal-estar (salvo no paraíso, por ora, pelo menos, fora do nosso alcance). É inerente às relações sociais. Se a cada mal-estar ou incômodo passarmos a sacrificar princípios, pagaremos o preço da democracia, que não é a paz dos cemitérios, mas, pelo contrário, o permitir do aflorar das contradições. É então que crescemos como seres humanos e enriquecemos a sociedade.
Nesses argumentos está a base dos dispositivos dos instrumentos internacionais (dos quais o Brasil é signatário) que asseguram a liberdade de expressão e dos princípios constitucionais.
A liberdade de expressão é atributo indissociável do estatuto da dignidade humana. Privar juízes de exercer esse direito é mutilá-los em sua própria humanidade e relegá-los a uma condição sub-humana. Este Tribunal, que tem primado historicamente pelo respeito aos valores constitucionais, não pode compactuar com tal violação.
Assim, sustento que o conflito que hoje julgamos somente pode ser solucionado com o amparo dos princípios constitucionais. Com o espírito da Constituição, que vivifica, e não com a letra da LOMAN, que, neste ponto, é a letra que mata.
São os princípios que dão credibilidade, prestígio e encaminham bem as coisas no Judiciário. Neles estão os altos valores que permitem convergir. Como dizia o teólogo jesuíta Teilhard de Chardin, “tudo que se eleva converge”. Fiquemos com os princípios e fiquemos com o que eleva.

Com estes fundamentos, voto pelo arquivamento da representação.

ANTONIO CARLOS MALHEIROS

23 de novembro de 2012

O QUE JOAQUIM BARBOSA E USAIN BOLT TÊM EM COMUM


Um semanário de direita publicou, há poucas semanas, uma reportagem sobre o Ministro Joaquim Barbosa. “O menino pobre que mudou o Brasil”. A matéria é rasa e reducionista. E Joaquim Barbosa sabe que não mudou o Brasil. Ele não engoliu a isca. Leia aqui o que ele acha dessa mídia hegemônica que usa muito a estratégia da criação de rótulos, para fácil (e raso) entendimento. Sugiro, inclusive, uma reportagem bem menor e melhor que a do semanário de direita, numa rápida entrevista concedida à Folha, (aqui) em que ele revela que votou em Lula e em Dilma, que a imprensa trata escândalos com dois pesos e duas medidas e que o racismo está aí, escancarado.
Ele hoje está sendo paparicado porque, de algum modo, agrada aos interesses de grupos políticos e econômicos que querem o poder e que dominam a mídia hegemônica, haja vista sua postura ativista como relator do julgamento do Mensalão. E como ele não mudará essa postura na Presidência do STF porque já demonstrou ser uma pessoa coerente, em breve será tachado de adjetivos nada elogiosos por essa mesma imprensa.
Joaquim Barbosa não é exemplo. O discurso do self-made man usado em relação a ele esconde o racismo reinante. É um discurso racista porque chega a um reducionismo: ou o indivíduo é esforçado e “chega lá” (como ele chegou) ou, de alguma maneira, falhou. Então, se há poucos negros ou pessoas de origem pobre em universidades, em altos postos de comando, é porque não se esforçaram bastante.
Assim, esse discurso bem ao gosto da elite “naturaliza” a desigualdade e ajuda a mantê-la. Infelizmente, não são poucos os que mordem a isca e reproduzem essa violência simbólica. Essa violência invisível, mas extremamente danosa, que causa muito sofrimento a milhões de brasileiros, naturalizada que está nas relações desiguais de poder em nossa sociedade. É preciso fazer a denúncia. 
Só para nos situarmos, mais de 90% das escolas públicas tiveram notas abaixo da média (aqui) no ENEM. E não atribuamos isso a um fracasso individual de cada estudante, de que não quiseram ser um “Joaquim Barbosa” por escolha ou inferioridade atávica. Atribuamos à falta de condições mínimas para se ensinar e se aprender com um mínimo qualidade na rede pública. Isso é reflexo de um país que tem o 16º pior índice de desigualdade social do mundo - GINI (aqui).
Fazendo uma metáfora, é como se numa corrida de 100 metros rasos, os corredores das camadas oprimidas (das quais os negros são maioria) partissem do ponto zero e a pequena parcela dos que tiveram melhores condições técnicas (melhores escolas) e econômicas (facilidade de transporte até a escola, material escolar de qualidade, professores particulares, cursinhos de inglês e de matérias isoladas, alimentação adequada, tranquilidade para estudar sem necessitar do trabalho infantil, bons médicos, uma moradia descente, lazer adequado, acesso à informação e à cultura) já saem da linha dos 40 metros. 
O “truque” desse discurso reside em desconsiderar o ponto de partida e se fixar na linha de chegada. Depois, é fácil conferir o resultado e naturalizá-lo. É uma falácia de falsa causa, em que a conclusão está em uma das premissas. “Se ‘chegou lá’ é porque se esforçou, porque quem se esforça ‘chega lá’. Mas, um momento: são dadas a todas as pessoas condições semelhantes de competir para chega lá”?. Por isso esse discurso naturalizante é violento, pois serve de desculpa para não se cumprir o objetivo constitucional de reduzir as desigualdades sociais. Ao contrário, serve de munição para se atacar ações afirmativas.
Essa “corrida”, ao contrário do que mascara o discurso do self-made man, é um processo de muitos anos – acima de tudo, um processo histórico cujos resultados em massa estão nas gritantes estatísticas da desigualdade social. Esse discurso é alienante. Joaquim Barbosa não representa o brasileiro e ele sabe disso. Ele denuncia isso. Ele não pode ser exemplo porque é exceção. 
Joaquim Barbosa foi o primeiro negro Presidente do STF. Espero que não seja o último. Para tanto, é muito importante desvelar a  reprodução de desigualdades embutida no discurso alienante do self-made man. Joaquim Barbosa é um caso raro de uma inteligência fora do comum. É o Usain Bolt dessa corrida extremamente desigual!

* Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito no RN e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD.

19 de novembro de 2012

O Mensalão e a "amnésia estratégica" da mídia - um desserviço



A ÉTICA SELETIVA NO JULGAMENTO DA AP-470

Há meses que o chamado julgamento do Mensalão ocupa grande espaço na mídia. Não faltaram clamores em favor da punição dos agora sentenciados. Seria “a grande virada”, “o momento mágico”, “o milagre” da luta contra a corrupção e a impunidade na política. Discurso, aliás, amplamente utilizado no horário eleitoral pelos opositores ao partido em que a maioria dos políticos acusados era filiada. Um semanário de direita chegou a estampar a capa com uma foto com explosões de fogos de artifício. Uma ilusória festa, como se a história do Brasil fosse dividida em a.M (antes do Mensalão) e d.M (depois do Mensalão), no lembrar crítico de Lenio Streck (vide aqui).
Porém, as megacorporações informativas optaram por mostrar somente a ponta do iceberg, afinal, o que está abaixo da linha d'água denuncia nossa histórica estrutura aristocrática, formada pelos estamentos que ocupam o poder e se valem da esfera pública para benefício dos seus interesses privados nem sempre confessáveis. Assim, a pirotecnia midiática é a erupção de um vulcão para parir uma reles pedra, um típico caso de “ética seletiva” ou “amnésia estratégica”. Há uma interdição do discurso, já que se passa ao largo da discussão da histórica fonte da corrupção na política brasileira, capitaneada a) pelo foro por prerrogativa de função dos detentores de mandato eletivo mais graduados e b) pelas doações privadas milionárias por parte de corporações.
Quem conhece um pouco de história do Brasil sabe que o moralismo oportunista e seletivo criado e repercutido pela mídia hegemônica não consegue esconder o cinismo ao criar uma “realidade”: a de que a corrupção na política teria surgido em 2003 e por conta de uma espécie de atavismo de apenas uma determinada agremiação política. Alguns representantes políticos da moralidade mais hipócrita, que não resistiriam a cinco minutos de uma fiscalização no seu Imposto de Renda, como novamente costuma dizer Lenio Streck (vide aqui),[1] aproveitaram a onda para bradar pela volta dos “bons valores” e da “ética”.

A MÍDIA E O MANIQUEÍSMO NO STF

A estratégia da grande mídia sobre os ministros da mais alta Corte da República utilizou a criação de rótulos, para fácil (e raso) entendimento/manipulação da classe média: de um lado, o super-herói, o protetor da sociedade. Do outro, o defensor da corrupção. Paradoxalmente, os mesmos juristas alguns meses antes estavam em posições diametralmente opostas: um seria o relapso e irascível que viajara para um tratamento de saúde e fora visto em um bar.[2] O outro, o super-homem da lei da ficha limpa. Assim, o que há de mais comum em um órgão colegiado – dois magistrados tendo divergências jurídicas – ganharia um tratamento maniqueísta e reducionista. Claro, os veículos de comunicação em massa escolhem o lado que quiserem para apresentarem como mocinho ou bandido.

LIBERDADE DE IMPRENSA OU DE OLIGOPÓLIO?

A mesma mídia corporativa, por sinal, não é nem um pouco democrática. Enquanto brada o mantra da “liberdade de imprensa”, vemos a concentração dos veículos de comunicação social nas mãos de poucos. A liberdade, para eles, é a de manter o oligopólio, já que tais corporações de maior alcance fazem parte de conglomerados que chegam a ter 74 veículos. As dez maiores possuem, juntas, nada menos que 327, segundo o site “Os Donos da Mídia” (vide aqui). Além disso, no Brasil, segundo o mesmo site (aqui), 271 políticos são sócios ou diretores de 324 veículos de comunicação. Sem falar dos casos em que há mando ou influência indireta, através de familiares ou amigos. A divisão de veículos sob influência de políticos, por partido, seria a seguinte, segundo o referido site: 1º) DEM, com 58 veículos; 2º) PMDB, com 48; 3º) PSDB, com 43; 4º) PP, com 23; 5º) PTB e PSB, com 16 cada; 7º) PPS, com 14; 8º) PDT, com 13; 9º) PL, com 12 e 10º) PT, com 10.
Cabe atentar que a Constituição da República determina que os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio (art. 220§ 5º). Outrossim, põe-se em suspeita o cumprimento do art. 54, II, a, da Constituição Federal, no sentido de que políticos não podem ser proprietários, controladores ou diretores de qualquer empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoas jurídicas de direito público, ou nela exercer função remunerada.

O FORO “PRIVILEGIADO”

Destacamos, primeiramente, a ineficácia do “foro privilegiado”. Para que se tenha uma ideia, à parte a ação penal nº 470, tramitam 170 outras ações penais originárias no STF, sem falar nos 471 inquéritos, sendo 29 ações penais e 42 inquéritos anteriores à própria AP-470.[3] Há que se lembrar que nessa ação penal serão mais de sessenta sessões somente para julgá-la, o que termina por revelar a inviabilidade de órgãos recursais para conhecer e julgar tais ações penais. A pergunta é como serão julgadas as outras 170, sem falar nas potenciais novas ações penais oriundas dos já referidos 471 inquéritos hoje tramitando? Isso sem contar o ferimento do princípio da igualdade, pois se trata de um resquício do tratamento diferenciado dado aos “fidalgos” das Ordenações.
Até hoje, passados 200 anos do STF, não se ouve falar de um político com foro por prerrogativa de função que chegou a integrar, efetivamente, o sistema carcerário nacional. Sem entrar no mérito da questão (se culpados ou não, com ou sem o errôneo uso de Malatesta e da teoria do Domínio do Fato), diante do nosso histórico e da própria delonga do julgamento da AP-470, o cenário mais provável é o de que estamos assistindo a uma exceção, a um exemplo isolado. Não há como ser diferente sem que ou o STF abdique de jugar outros feitos e passe anos somente se dedicando a julgar as ações penais já hoje existentes ou advenha uma Emenda Constitucional que extinga o foro privilegiado. Enquanto isso, meio milhão de desdentados superlotam celas infectas e continuaremos sendo o 16º país mais desigual do mundo[4] – e a centenária impunidade da política do “andar de cima” continuará sendo o suprassumo disso.

AS CORPORAÇÕES E A DOAÇÃO A CAMPANHAS POLÍTICAS

A segunda questão diz respeito à velha lógica que preside o sistema eleitoral brasileiro. Não se tocou no assunto na mídia hegemônica. Afinal, ajuda a manter os estamentos e suas dinastias eleitorais. O caudilhismo se nutre da captação ilegal de votos, pelo “toma-lá-dá-cá” no varejo. De onde vem o dinheiro? As doações empresariais são no atacado... Somadas, chegam a cifras bilionárias, na esmagadora maioria das vezes, oriundas de grandes corporações. Mas não é factível que uma corporação – que é um ente voltado para a geração de lucros aos seus dirigentes e acionistas – de repente, em um ato de ingênua bondade, resolva doar a fundo perdido milhões e milhões de reais a candidatos. A conta não fecha. A porta não bate.
Mas, mesmo assim, o sistema se perpetua e a mídia, estranhamente, silencia. Ou seria um sintoma de que ela nunca é livre de seus próprios interesses? Mas quando a boca cala, o silêncio fala. Será correto, perguntamo-nos, chamar a entrega desses valores de doação? Poderíamos passar dias procurando em manuais de gestão privada a expressão “doação a fundo perdido”. Não encontraríamos porque não faz parte do vocabulário do mercado. Seria, então, mais correto se falar em doação ou em investimento? Empresa doa ou investe? Um pouco de pragmática nos ajudaria e entender melhor: alguém já viu alguma multinacional distribuindo seus lucros nas ruas? A conclusão que tiramos é a de que esse modelo de cifras milionárias nutre o vampirismo das dinastias políticas e gera corrupção cíclica. Afinal, não há corrompido sem corruptor e vice-e-versa. E a sociedade, claro, é quem paga por isso, já que não é factível que seja diferente. E nem é aceitável que fiquemos inertes.

A NOVA CARA DO VOTO CENSITÁRIO: A CAPTAÇÃO ILÍCITA DO SUFRÁGIO

Abolimos formalmente o voto censitário em 1891. Mas ele perdura na nossa realidade política até hoje por meio da captação ilícita de votos, cujos quantitativos não raras vezes advêm do que poderíamos eufemisticamente chamar de “doações não contabilizadas”. A máxima do “one man, one vote” é deturpada pelo “toma-lá-dá-cá” que permite ao poder econômico eleger e controlar a representação (que deveria ser) popular. Tudo vira um negócio. E o voto de muitos deixa de ser um direito para se tornar um ato de obediência.

CONCLUSÃO

Longe de ser crítico e propositivo, o tratamento dado nos meios de comunicação de massa ao julgamento do Mensalão está sendo de uma clara opção pela abordagem histérica e maniqueísta. Um desserviço à democracia, na medida em que mantém incólumes as estruturas estamentais e esse histórico modo de se fazer política, danoso ao interesse público e, consequentemente, à cidadania brasileira. Não por menos a representatividade da classe política brasileira é aristocrática, refletindo nossos escandalosos índices de desigualdade social. E levantamento feito pelo portal da internet G1 (Globo)[5] apontou que a atual composição das Assembleias Legislativas está, a cada legislatura, mais elitizada. Dados levantados na reportagem apontam para o fato de que o patrimônio médio dos 1.059 deputados estaduais e distritais eleitos em 2010 era de R$ 1,039 milhão. O número de milionários na atual legislatura cresceu 80%, passando de 114 para 205 parlamentares. E o número de eleitos que se declaram políticos por profissão passou de 160 para 487.
Sem uma reforma política que proíba o investimento privado de campanhas travestido de doação e sem a efetiva punição de detentores de mandato eletivo com foro privilegiado, a política se torna, apenas, um balcão de negócio. Dá-se uma carapaça de legitimidade às dinastias políticas e seus asseclas, que vampirizam o patrimônio público e se mantêm no poder por meio da deturpação do nosso sistema representativo. Reproduz-se uma prática espúria que macula a democracia e impede o cumprimento dos fundamentos e objetivos traçados na Constituição.
Portanto, sem o enfrentamento dessas questões o julgamento do Mensalão, suspeitamos, tornar-se-á a rotulação oportunista a um único partido de uma prática que é estrutural e histórica em nosso sistema político. Mais um placebo alucinante para aliviar a dor e a revolta das massas que sofrem em um país com tantas desigualdades, hipocrisias, cinismos e contradições.


*Rosivaldo Toscano Júnior é juiz de direito no RN e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD


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______________________
[1] STRECK, Lenio. O sobrevoo da receita federal. Disponível em: http://www.leniostreck.com.br/site/o-sul/ . Acessado em: 08 nov. 2012.
[2] Como se um magistrado não pudesse, como qualquer mortal, apesar da dor, descontrair um pouco.
[3] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Acervo processual. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoBOInternet/anexo/acervoquadros.pdf. Acessado em: 08 nov. 2012.
[4] CENTRAL Inteligence Acgency. The World Factbook: distribution of family income – gini index. Disponível em: < https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/rankorder/2172rank.html. Acessado em 08 nov. 2012.
[5] REIS, Thiago; GUIMARÃES, Thiago. Assembleias Legislativas do país ficam mais ricas e mais escolarizadas. G1. Eleições 2010. Disponível em: http://g1.globo.com/especiais/eleicoes-2010/noticia/2010/10/assembleias-legislativas-do-pais-ficam-mais-ricas-e-mais-escolarizadas.html. Acessado em: 19 nov. 2012.

12 de novembro de 2012

Gabinete de crise é Tribunal de Exceção - diz AJD



A AJD – ASSOCIAÇÃO JUÍZES PARA A DEMOCRACIA, entidade não governamental, sem fins corporativos, que tem dentre seus objetivos estatutários o respeito absoluto e incondicional aos valores próprios do Estado Democrático de Direito e a defesa dos Direitos Humanos, tendo em vista a Portaria n.º 8.678/12, do Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, que cria o Gabinete Criminal de Crise, vem a público manifestar o seguinte:

1. A criação de um órgão como esse Gabinete Criminal de Crise não pode ser feita por ato administrativo do presidente do tribunal. A constituição, as leis, os princípios de Direito e o sistema jurídico como um todo não permitem essa medida.

2. O problema não é apenas formal, burocrático. Ele afeta o princípio do juiz natural, previsto no art. 5.º, LIII da Constituição. E cria um precedente perigoso e grave, que abre caminho para o avesso da ordem democrática. Só quem pode “decretar medidas cautelares pessoais e reais e medidas assecuratórias” é o juiz regularmente investido de jurisdição, na forma prevista pelo ordenamento jurídico. Não podemos abrir mão desse preceito, nem mesmo em nome de objetivos considerados legítimos, pois os fins – quase nunca e, sobretudo, nesse caso – não podem justificar os meios. Os meios, aqui, são a violação do Estado de Direito e a criação de um Tribunal de Exceção, o que é proibido por nossa Constituição.

3. Limitar o recebimento e processamento de pedidos ao interesse das autoridades policiais e do Ministério Público, com exclusão dos advogados e defensores públicos, é violar garantias constitucionais básicas de acesso à Justiça, do devido processo legal e da ampla defesa, previstas no art. 5.º, incisos XXXV, LIV e LV da Constituição. Isso viola, inclusive, o princípio da isonomia, que é uma das grandes vigas de sustentação de todos os direitos civis.

4. O Poder Judiciário, em um Estado de Direito e Democrático, como é o nosso, não exerce funções atinentes à segurança pública nem à investigação de crimes, mas, sim, de controle da atividade dos órgãos repressivos e de garantia dos direitos das pessoas. E o Judiciário não pode simplesmente renunciar a essas suas funções constitucionais.

Portanto, diante de tantas inconstitucionalidades e violações de direitos e princípios, a AJD espera a revogação do ato que criou esse Gabinete Criminal de Crise no TJ de São Paulo.



José Henrique Rodrigues Torres
Presidente do Conselho Executivo


Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Membro do Conselho Executivo