Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

28 de novembro de 2012

A liberdade de expressão dos juízes - por Marcelo Semer

Marcelo Semer


Liberdade de expressão é atributo indissociável da dignidade humana; privar juízes é relegá-los à condição sub-humana
Em março deste ano, cinco juízes –inclusive este blogueiro- foram representados na Corregedoria Geral da Justiça por três desembargadores em face da assinatura em manifesto que propunha a denúncia do governo do Estado de São Paulo à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, no caso Pinheirinho.
Arquivada a representação disciplinar por decisão do Corregedor Geral da Justiça, a questão foi submetida, por via de recurso ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo.
O recurso foi improvido por larga maioria (20x4), em sessão aberta do Órgão Especial, no dia 24/10/12 –sendo, agora, disponibilizado o acórdão.
O voto que segue é a declaração do desembargador Antonio Carlos Malheiros (voto vencedor), um verdadeiro libelo na defesa da liberdade (“não é a liberdade que faz mal aos homens. É a sua falta que deforma as sociedades humanas”) e especificamente da inalienável liberdade de expressão dos juízes: “A liberdade de expressão é atributo indissociável do estatuto da dignidade humana. Privar juízes de exercer esse direito é mutilá-los em sua própria humanidade e relegá-los a uma condição sub-humana.”

A íntegra do acórdão do TJSP pode ser baixada aqui.

Voto nº 27.179

Processo nº 34923/2012- São Paulo

Recorrentes: Desembargadores José Orestes de Souza Nery, Otávio Henrique de Sousa Lima e Francisco José Galvão Bruno.
Interessados: Kenarik Boujikian Felippe, José Henrique Rodrigues Torres, Marcelo Semer, Dora Aparecida Martins de Morais e Roberto Luiz Corcioli Filho.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Recorrem os denunciantes ao Órgão Especial inconformados com a decisão do Exmo. Sr. Corregedor, que arquivou a representação por eles formulada, para que não se dê seguimento à representação contra os cinco magistrados que subscreveram: “Manifesto pela denúncia do caso Pinheirinho à Comissão Interamericana de Direitos Humanos”.
Insistem que há afronta aos artigos 35, inciso I, e ao artigo 36, inciso III, da LOMAN e noticiam a existência de relatório de Comissão da OAB/São José dos Campos, sobre a desocupação daquela área.
É o relatório.

Há que se conhecer do recurso, para improvê-lo, como proposto pelo Exmo. Sr. Corregedor Geral de Justiça, cujo excelente voto ratifica-se “in totun”.
Por primeiro, necessário fixar que o caso em tela restringe-se a verificar se houve falta disciplinar dos magistrados, à luz dos artigos referidos da LOMAN e da Constituição Federal, não sendo hipótese de expandir , porque não compatível em sede deste julgamento, em considerações acerca do episódio Pinheirinho, razão pela qual despicienda a juntada do relatório mencionado.
O fato é que os magistrados representados assinaram o referido manifesto, que foi juntado aos autos e que, segundo os representantes, quando tiverem conhecimento, chegava a 130 subscrições, como registraram na petição, a fls. 05. Entretanto, o documento juntado pelos próprios representantes indica que, em 29 de janeiro de 2012, o manifesto contava com 5424 assinaturas, em que pese não terem juntado as mesmas em sua integralidade, como se vê a fls. 12, sendo que a representação foi protocolada em março.
Como salientado pelo nobre advogado, em sua bem lançada sustentação oral, vários magistrados da esfera estadual paulista e de outros estados e da jurisdição federal e trabalhista subscreveram o manifesto. No entanto, apenas os cinco magistrados foram representados, não havendo notícia em relação aos demais magistrados.
Mas, repita-se, o que verdadeiramente importa neste expediente. Não é o tema sobre o qual os magistrados se manifestaram, mas o ângulo de análise apresentado pelo Exmo. Corregedor, qual seja, o valor da liberdade de expressão, em pleno 2012.
A Lei Orgânica da Magistratura - LOMAN foi editada quase no apagar das luzes do período da ditadura militar. Em março de 1979, a lei vetou manifestação de juízes, suas opiniões críticas ou elogios, sobre processos em curso, vedando aos magistrados, nos termos do artigo 36, inciso III: “manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre e despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério”.
O projeto da Loman foi duramente criticado por associações de juízes de todo o Brasil e por todos os que tinham a perspectiva de democratização do país. Deputados ressaltaram que “a independência e a garantia do magistrado são condições preliminares para a normalização da vida brasileira”.
Mas a democratização por fim chegou e a Constituição Cidadã, seu marco, acolheu valores de uma sociedade verdadeiramente interessada em avanços. É à luz de seus ditames, que devem ser interpretadas as normas. 
A Constituição de 88 é o reflexo dos novos tempos, que também plasmou o Judiciário.
De lá para cá, temos uma verdadeira reviravolta do Judiciário, que muito tem para caminhar no processo de democratização, mas temos que reconhecer que antes o Judiciário mantinha exacerbado distanciamento com a sociedade, mas do mesmo modo, temos que reconhecer que, pós 88 inicia-se uma nova fase e uma nova forma de interação, que ainda esta em fase de construção. Impossível não apontar que o Poder Judiciário, por várias políticas, tenta se aproximar dos jurisdicionados, abrindo-se cada vez mais em termos sociais.
A face que permite esta aproximação é o diálogo e a transparência.
Hoje, magistrados de todas as esferas, inclusive dos Tribunais Superiores, do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais de Justiça, dos TRE’s, manifestam-se sobre diversos temas e também sobre processos judiciais em andamento. Às vezes, até mesmo sobre aqueles que devem julgar, evidentemente com cautela e razoabilidade.
Parece-me claro que não podemos tomar esses magistrados como incautos, temerários e rebeldes descumpridores da Lei Orgânica da Magistratura. Teria o Judiciário do Brasil se tornado caótico a tal ponto, já que um dos argumentos da representação ora apreciada é um brado contra o caos no Judiciário?
Por certo os tempos são outros. E, o fato é que esta conduta não esta em discórdia com a Constituição Federal, verdadeira guia dado pelo povo aos Poderes do Estado. Pelo contrário, a liberdade de expressão e pensamento é máxima da Constituição Federal e um dos direitos fundamentais de primeira grandeza, que não foram subtraídos dos magistrados.
Neste ponto, farta a jurisprudência elencada pelo nobre Corregedor Geral de Justiça, sendo desnecessário acréscimos.
Ainda, cabe registrar que o Brasil assumiu compromissos internacionais com a subscrição de várias Declarações e Tratados Internacionais. Na órbita da ONU, foi dedicada especial atenção à independência judicial, como se vê de alguns documentos, como o produzido no Sétimo Congresso das Nações Unidades, no qual ficou assente que os juízes gozam de liberdade de expressão.
O CNJ já se debruçou sobre o tema e em um de seus procedimentos, no PCA 200810000023273, da relatoria do Conselheiro Rui Stoco, a referência estabelecida é que o magistrado não pode ser prejudicado ou punido pelas suas opiniões. Apenas faz a ressalta, por excesso de linguagem ou impropriedade.
O Conselho Nacional de Justiça, como lembrado pelo ilustre advogado dos representados na sustentação oral, concedeu medida cautelar, em maio de 2009, para cessar o andamento do expediente administrativo autuado na Corregedoria-Regional da Justiça Federal da 3ª Região, para instauração de procedimento administrativo disciplinar, que requisitou informações para diversos magistrados que subscreveram manifesto, sobre eventual violação ao artigo 36, III, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, indicando o que o ato era agravado com aparente atipicidade da conduta imputada aos magistrados, na medida em que os fatos narrados não se enquadram na vedação contida no inciso III, do artigo 36, da Lei Complementar 35/79. 
No tocante à falta atinente ao artigo 35, inciso I, da LOMAN, que impõem ao magistrado o dever de “cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício”, verifico que não há a indicação de qualquer fato específico indicado pelos representados, no sentido de concluir que eles cometeram tal fato, na assinatura do manifesto.
De fato, a solução de arquivamento é a mais justa.
Ao fazê-lo, penso, fundamentalmente, em uma frase de Stuart Mill, que endossa uma intuição moral que sempre caminhou com este Desembargador. Dizia, pois, o filósofo, insuspeito de ser um subversivo, esquerdista ou rebelde, em seu tempo e certamente hoje, e reputado na história da Filosofia como o mais qualificado defensor das ideias liberais:
“Se em toda humanidade menos um fosse da mesma opinião, e apenas um indivíduo fosse da opinião contrária, a humanidade não teria maior direito de silenciar essa pessoa do que esta o teria, se pudesse, de silenciar a humanidade”
Em outros termos: não é a liberdade que faz mal aos homens. É a sua falta que deforma as sociedades humanas. Já sofremos demais por não aprender as lições da História.
“Prefiro os que me criticam, porque me corrigem, aos que me elogiam, porque me corrompem”
Não se faz, com o auxílio de Santo Agostinho, qualquer juízo de valor sobre o que levou juízes a assinarem um manifesto, a escreverem artigos e dar entrevistas. Não se trata disso. O que se quer é apenas ressaltar a função social da liberdade.
A ausência de liberdade gera a ausência de críticas e somente pode ser doentia, posto que fechada.
É daí que derivam a discórdia, o descrédito e a desqualificação da ordem social. Não da liberdade. Mas da falta de liberdade. Nesse ponto, penso que os nobres magistrados denunciantes partem do diagnóstico errado ao pretender zelar pela credibilidade do Judiciário. Quanto mais estiver o Judiciário exposto à crítica e à percepção de suas deficiências (se o caso), melhores serviços prestará à sociedade. Inclusive – por que não? – pelos seus próprios integrantes, em tese, grandes e em muitos aspectos melhores qualificados, para verem problemas no órgão em que atuam.
Por isso, não há preocupação a se ver, quase que cotidianamente, magistrados exercerem seu direito de opinião e comentar decisões judiciais em curso, a começar pelos Senhores Ministros do STF. Eu me preocuparia se não ocorresse.
Em termos sociais, a racionalidade disso é infinitamente superior ao que poderia resultar, hipoteticamente, de benefício, pelo cumprimento rígido e pétreo da lei do silêncio, que jamais interessa à sociedade.
Admitamos, para argumentar, que críticas de juízes a decisões judiciais não findas podem gerar mal-estar. Mas não há vida imune ao mal-estar (salvo no paraíso, por ora, pelo menos, fora do nosso alcance). É inerente às relações sociais. Se a cada mal-estar ou incômodo passarmos a sacrificar princípios, pagaremos o preço da democracia, que não é a paz dos cemitérios, mas, pelo contrário, o permitir do aflorar das contradições. É então que crescemos como seres humanos e enriquecemos a sociedade.
Nesses argumentos está a base dos dispositivos dos instrumentos internacionais (dos quais o Brasil é signatário) que asseguram a liberdade de expressão e dos princípios constitucionais.
A liberdade de expressão é atributo indissociável do estatuto da dignidade humana. Privar juízes de exercer esse direito é mutilá-los em sua própria humanidade e relegá-los a uma condição sub-humana. Este Tribunal, que tem primado historicamente pelo respeito aos valores constitucionais, não pode compactuar com tal violação.
Assim, sustento que o conflito que hoje julgamos somente pode ser solucionado com o amparo dos princípios constitucionais. Com o espírito da Constituição, que vivifica, e não com a letra da LOMAN, que, neste ponto, é a letra que mata.
São os princípios que dão credibilidade, prestígio e encaminham bem as coisas no Judiciário. Neles estão os altos valores que permitem convergir. Como dizia o teólogo jesuíta Teilhard de Chardin, “tudo que se eleva converge”. Fiquemos com os princípios e fiquemos com o que eleva.

Com estes fundamentos, voto pelo arquivamento da representação.

ANTONIO CARLOS MALHEIROS

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