Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

28 de junho de 2012

A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil - Por Lenio Streck



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O paradoxo da interpretação: desvelando as obviedades do óbvio
Jorge Luis Borges escreveu em 1944 um texto intrigante (e qual dele não seria?) no qual um personagem fictício, Pierre Menard, escreveu três capítulos do Don Quijote. A empreitada de Menard era reescrever o Cervantes original. Borges conduz o conto de forma assaz sarcástica, demonstrando a impossibilidade de tal empreitada. Mas, mesmo que fosse possível, o mesmo texto trazia sempre novos sentidos, em face da impossibilidade de sequestrar o tempo e a história. No Direito, ainda hoje se acredita que é possível fazer interpretações cronofóbicas, factumfóbicas e a ahistóricas. O personagem Menard já mostrava o fracasso desse intento. Uma frase derruba tudo isso: o tempo é o nome do ser (Heidegger).

Escrevemos por quê? Porque a escrita é o fracasso da memória. Se nossa memória fosse perfeita, não necessitaríamos registrar as coisas. Nem tirar fotos. Li outro dia um comentário ao Pierre Menard borgiano nessa linha. Ali dizia: fôssemos capazes de pensar todas as ideias possíveis, não precisaríamos escrever e nem registrar o que pensamos. Por isso, na visão do narrador (Menard), a escrita é um monumento ao nosso fracasso de não conseguirmos pensar nada além de nossas próprias ideias (http://revistaheresia.com.br/?p=27). Acrescento: se existisse um mapa perfeito, não precisaríamos do mapa. Por isso, estamos condenados a interpretar. Um livro fala de outros livros, como diz o personagem de O Nome da Rosa, de Umberto Eco. Não há grau zero. Não há a primeira palavra, dizia Gadamer (e nem a última). Como Sísifo, estamos condenados a rolar a pedra dos sentidos até o alto da montanha; e quando achamos que deles nos apropriamos, somos empurrados de volta ao começo.

Carregando pedras. E fincando raízes
Pois é carregando pedras que hoje volto a um assunto que me é muito caro. Não vou reescrever a mim mesmo. Como em Menard, mesmo que meu texto fosse exatamente igual ao que escrevi anos antes, o sentido dele, a “sua norma”, seria outro. Pronto. Já disse o que vou fazer. Sintaticamente, vou me repetir em alguns parágrafos. Pragmaticamente, o contexto temporal, factual e histórico inexoravelmente será outro. E os meus leitores, mesmo os que já leram, já são outros, porque banhados em outra água do rio... Venho contando a estória da katchanga de há muito. Aulas, palestras... Internet. Talvez o personagem Menard signifique “fixem o sentido do Quijote”. Pois é. Repetição — ainda que nunca se possa dizer a mesma coisa com as mesmas palavras (aqui homenageio o grande filósofo Ernildo Stein) — é também uma forma de fincar raízes.

Prefiro pecar pelo excesso a pecar pela omissão. Hoje, quando a cada dia perdemos nossa capacidade de indignação e quando nossas críticas são encobertas por um “mundo de significados de balcão”, torna-se necessário, até por um, digamos assim, “dever cívico”, criticar, criticar e criticar, desobnubilando as obviedades do óbvio. Heideggerianamente, se o nada é o véu do ser, temos que nadificar esse nada, para que a coisa seja desvelada, fazendo uma a-letheia. Ou, homenageando o grande antropólogo Darci Ribeiro: Deus é tão treteiro, faz as coisas tão recôndidas e sofisticadas, que ainda precisamos dessa classe de gente, os críticos, para “desvelar as obviedades do óbvio”, ainda que a palavra “óbvio” seja usada, aqui, eufemisticamente. Se me entendem...

A estória de um jogo... A metáfora da interpretação
Então, sigo. Pedi um trabalho sobre princípios e regras para os meus alunos no mestrado em Direito. Alguns dos papers vieram com uma estorinha que servia para criticar a ponderação e uso dos princípios. A estória que apresentaram era a Katchanga (Real), que, segundo eles, circulava na internet. Alguns, mais velhos, já tinham ouvido eu contar essa estorinha há muitos anos atrás. No mínimo há 15 anos. Pois, como poderemos perceber, mais recentemente a estória da Katchanga ganhou “novos foros”, longe daquilo que significava originalmente. Com “C” ou com “K”, os alunos que usaram a estória tinham a convicção de que, ao convocarem a estorinha, estavam sendo altamente críticos. E aqui me pareceu oportuno intervir.

A estória da Katchanga foi inventada pelo saudoso Luis Alberto Warat. Ele a chamava de “O Jogo da Katchanga...” (ele não falava português; retrabalhou os “escravos de Jô”, que jogavam “caxangá”... no seu portunhol, virou katchangá e, depois, simplesmente katchanga). Discuti muito em sala de aula e contei várias vezes a estorinha em conferências. Warat contou a estória para metaforizar (e criticar acidamente) a dogmática jurídica. Afinal, dizia “a dogmática jurídica é um jogo de cartas marcadas”. E quando alguém consegue entender “as regras”, ela mesma, a própria dogmática, tem sempre um modo de superar os paradoxos e decidir a “coisa” ao seu modo... (veja-se como o STJ consegue, em um dia, dizer que um furto de R$ 85 não é insignificante e, no outro, dizer que uma sonegação de R$ 3.296,00 é bagatela...). Ela, por si — acrescento — é decisionista, no sentido da “vontade do poder” (Wille zur Macht). Mas, vamos a estória: existia um Cassino que aceitava todos os tipos de jogos. Havia uma placa na porta: aqui se jogam todos os jogos! Isto é, não havia nada que ficasse de fora do “sistema de jogo” do Cassino. Tratava-se de um Cassino non liquet (na verdade, vedação de non liquet). Um Cassino que era um sistema aberto e fechado ao mesmo tempo (prato cheio não só para hermeneutas, como também para sistêmicos, como Marcelo Neves, Germano Schwartz, Willis Santiago Guerra Filho e Leonel Severo Rocha, este último meu interlocutor, juntamente com Warat, Albano Pêpe, Ernildo Stein e Sérgio Cademartori). Poderíamos chamar esse “sistema do cassino” de uma espécie de “Cassino Fundamental” (um Grundcassino, a exemplo da Grundnorm kelseniana?)...! De uma forma mais sofisticada, pressupõe-se que “todos os jogos segam jogados”, ou algo nessa linha. As derivações são múltiplas, pois.

De como a dogmática jurídica aceita todos os jogos
Pois bem. Chegou um forasteiro e desafiou o croupier do cassino, propondo-lhe o jogo da Katchanga. Como o croupier não poderia ignorar esse tipo de jogo — porque, afinal, ali se jogavam todos os jogos (lembremos da vedação de non liquet) — aceitou, ciente de que “o jogo se joga jogando”, até porque não há lacunas no “sistema jogo”.

Veja-se que o dono do Cassino, também desempenhando as funções de croupier, sequer sabia que Katchanga se jogava com cartas... Por isso, desafiou o desafiante a iniciar o jogo, fazendo com que este tirasse do bolso um baralho. Mais: o desafiado (Grundcassinero) também não sabia com quantas cartas se jogava a Katchanga... Por isso, novamente instou o desafiante a começar o jogo.

O desafiante, então, distribuiu 10 cartas para cada um e começou “comprando” duas cartas. O desafiado, com isso, já aprendera duas regras: 1) Katchanga se joga com cartas; 2) é possível iniciar “comprando” duas cartas. Na sequência, o desafiante pegou cinco cartas, devolveu três; o desafiado (croupier ou Grundcassinero) fez o mesmo. Eram as regras seguintes.

Mas o “Grund” (passemos a chamá-lo assim) não entendia o que fazer na sequência. O que fazer com as cartas? Eis que, de repente, o desafiante colocou suas cartas na mesa, dizendo Katchanga... e, ato contínuo, puxou o dinheiro, limpando a mesa. Grund, vendo as cartas, “captou” que havia uma sequência de três cartas e as demais estavam desconexas. Logo, achou que ali estava uma nova regra.

Dobraram a aposta e... tudo de novo. Quando Grund conseguiu fazer uma sequência igual à que dera a vitória ao desafiante na jogada primeira, nem deu tempo para mais nada, porque o desafiante atirou as cartas na mesa, dizendo Katchanga... Tinha, desta vez, duas sequências...! Dobraram novamente a aposta e tudo se repetiu, com pequenas variações na “formação” do carteado. Grund já havia perdido quase todo o dinheiro, quando se deu conta do óbvio: a regra do jogo estava no enunciado “ganha quem disser Katchanga primeiro”. Bingo!

Pronto. Grund desafiou o forasteiro ao jogo final: tudo ou nada. O Armagedom! Todo o dinheiro contra o que lhe restava: o Cassino. E lá se foram. O desafiante pegava três cartas, devolvia seis, buscava mais três, fazia cara de preocupado; jogava até com o ombro... Grund, agora, estava tranquilo. Fazia a sua performance. Sabia que sabia! Ou pensava que sabia que sabia...!

Quando percebeu que o desafiante jogaria as cartas para dizer Katchanga, adiantou-se e, abrindo largo sorriso, conclamou: Katchanga... e foi puxar o dinheiro. O desafiante fez cara de “pena”, jogando a cabeça de um lado para outro e, com os lábios semicerrados, deixou escapar várias onomatopeias (tsk, tsk, tsk)... Atirou as cartas na mesa e disse: Katchanga Real!

Moral da estória: esperteza não quer dizer “estado de natureza”
Moral da estória: a dogmática jurídica sabe tudo, tem — sempre — todas as saídas, mas sempre sobra algo!!! Os sentidos não cabem na regra. A lei não está no direito, e vice-versa. Não há isomorfia. Há sempre um não dito, que pode ser tirado da “manga do colete interpretativo”. Esse é o papel da interpretação. Para o “bem” e para o “mal”...!

Mas, luz amarela, atenção: a estória era para mostrar o paradoxo que representa o fenômeno “dogmática jurídica”, com seu “pretenso sistema fechado” e os modos de derrotá-la. Ou não. Dizia-se (eu repetia muito isso pelo Brasil afora): você tem que saber jogar a Katchanga... (Real!). Portanto, não basta pensar que aprendeu jogar a Katchanga. O jogo é mais complexo, uma vez que a própria Katchanga Real representa um problema.

Explico. Quando a estória foi criada, não imaginávamos o “estado de natureza hermenêutico” provocado pelas teorias voluntaristas (mormente as pan-principialistas que se multiplicaram Brasil afora,essa fábrica de princípios que provoca um autentico bulling hermenêutico...!). Nem de longe poderíamos imaginar essa onda “solipsista” que se espraiou pós-Constituição de 1988, principalmente nos últimos 10-12 anos. Sendo mais específico: em um Estado dito Democrático de Direito, a tarefa interpretativa (applicatio) da magistratura é argumentar dentro dos parâmetros dos mundos constitucionalmente possíveis. Em parte, lutava-se nas brechas da institucionalidade, para encontrar vaguezas e ambiguidades, como analíticos que éramos. Mesmo após o advento da Constituição, levamos alguns anos para compreender o novo paradigma e a própria autonomia que o direito adquirira. A “função” da Katchanga se alterara... E muito! Por exemplo, a crítica ao positivismo se alterou profundamente; passamos a nos preocupar com o discricionarismo e os ativismos. Só que parcela considerável dos juristas ainda não se deu conta disso, o que é profundamente lamentável. Com efeito, essa discussão está muito atrasada em terrae brasilis.

Prossigo. Andante. Mesmo depois da Constituição, usei a metáfora várias vezes, já dando a ela uma “roupagem mais hermenêutica”. Na verdade, sempre a relatei para evidenciar o papel criativo da hermenêutica. Queria mostrar que o texto jurídico não é plenipotenciário. Lá adiante, na fusão de horizontes, levando em conta a Wirkungsgeschichtliches Bewußtsein, há um algo que se manifesta. Como falei antes, há sempre um não dito, que deve ser descoberto (desde a primeira edição do Hermenêutica Jurídica e[m] Crise — da década de 90, trabalho com as três dimensões: Erschossenheit, Entdeckenheit e Unverborgenheit). Como diz Gadamer, “ser que pode ser compreendido é linguagem”. A linguagem não abarca tudo. Sempre sobra “um real” ainda não dito. Eis aí a questão do des-velamento (Unverborgenheit).

Assim, em um primeiro momento a Katchanga Real era, efetivamente, o salto para além do exegetismo (ou do paleojuspositivismo, para homenagear Ferrajoli — ver o livro Garantismo, Hermenêutica e (Neo)constitucionalismo, Livraria do Advogado, 2012). Em um segundo momento, a Katchanga poderia ser um perigoso elemento de, sob pretexto de superar o exegetismo, transformar-se em um álibi para poder “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”... Algo que o voluntarismo interpretativo de terrae brasilis fez e faz. Basta ver a pan-principiologia...essa bolha especulativa de princípios que assola a pátria. Afinal, se princípios são normas — e deve haver já mais de 2.000 dissertações e teses que dizem isso —, qual é a normatividade de “princípios” (sic) como o da confiança do juiz da causa, da verdade real, da instrumentalidade, da cooperação processual, da ausência eventual do plenário, etc.?

Percebe-se, assim, o modo como a estória contada por Warat se encaixa perfeitamente ao modo como (ainda) opera a dogmática jurídica, que sobrevive a partir do senso comum teórico dos juristas (que ele também caricaturava como o “monastério dos sábios”). Talvez a dogmática tenha até se aprimorado (tenho referido, de uns oito anos para cá, que a dogmática jurídica passou por uma “adaptação darwiniana”, porque até mesmo os juristas mais “tradicionais” “descobriram” que as palavras da lei são vagas e ambíguas, coisa que denunciávamos desde o início dos anos 80, quando nem se falava ainda em Constituição; junto a isso houve a descoberta da “era dos princípios”.

Registre-se, por relevante, que autores contemporâneos a Warat, como é o caso de Tércio Sampaio Ferraz Jr., oferecem uma excelente descrição para a dogmática jurídica que possui essas mesmas características. Tércio, já há mais de 30 anos, em específico, retrata a dogmática como técnica, dominação e decisão que se desenvolve a partir da confluência de três fatores históricos específicos: o método dos glosadores/comentadores do século XII e seguintes; a concepção sistemática que emerge das correntes do jusnaturalismo racionalista; e as construções teóricas do final do século XIX e início do século XX, mais especificamente a discussão em torno da polêmica “jurisprudência dos conceitos vs. jurisprudência dos interesses”. Tércio aponta para o fato de que todo saber dogmático que se constitui no direito tem como polo unificador a necessidade da decisão.

Em termos mais simples: o que diferencia o nosso direito de outros direitos existentes em outras culturas e outros tempos históricos é, exatamente, a impossibilidade de “decisões salomônicas”, como bem lembra João Maurício Adeodato. A vedação de non liquet impõe à dogmática uma espécie de tarefa: os problemas jurídicos precisam de uma solução decisional. Essa é a questão. A Katchanga, no fundo, representa esse fator de decisão que, como desmascarava Warat, não pode ser encontrada a partir de uma análise pedestre dos textos que compõem os códigos e a legislação de uma maneira geral. Há uma plêiade de fatores a influenciar a decisão que ficam de fora dessas análises estritas do fenômeno jurídico e do modo de se retratar, tradicionalmente, o papel da dogmática jurídica.

Por certo que, atualmente, nossa tarefa, enquanto viventes de uma democracia constitucional, é criar as condições para a extirpação de qualquer tipo de decisionismo. E a Katchanga Real, pós-exegética, corre o risco — efetivo — de ser decisionista, discricionária, solipsista, arbitrária... Exatamente por isso é que já não a uso de há muito, em face desse alto fator de risco deciso-solipsista que parcela da doutrina assumiu, recepcionando, equivocadamente, a Wertungsjurisprudenz (jurisprudência dos valores), a Teoria da Argumentação Jurídica, que se transformou na “pedra filosofal da interpretação” (d’onde a disseminação descriteriosa da ponderação de valores) e um certo realismo jurídico, problemática que explico em trinta páginas na introdução da 4ª Edição do Verdade e Consenso, para onde me permito remeter o fiel, crítico e inteligente leitor desta coluna hebdomadária. Por isso, minha cruzada, de há muito, está assentada na necessidade de se criar anteparos à atividade decisória, num contexto democrático de legitimação (é a Teoria da Decisão que proponho). Uma justificação que, com Dworkin, podemos dizer que deve ser a que melhor retrata o direito da comunidade política como um todo.

Concluindo: de como a crítica corre o risco de vitimar a sua construção
Numa palavra: estórias não pertencem a ninguém. Podem ser utilizadas à vontade. Só que cada uma tem uma “história institucional”, cujo contexto devemos respeitar. Lembremos Borges e seu Pierre Menard. A estória da Katchanga Real não pode representar um “ponto cego”, porque corre o risco de vitimar sua construção (quando alguém diz “decido conforme minha consciência” ou “decido conforme os valores escondidos debaixo da lei”, “decido conforme a razoabilidade”, “decido conforme a consciência”, “em nome do interesse público”, etc., já estamos em face desse “ponto cego”, vitimados pela arbitrariedade interpretativa!). A Katchanga não “resolve” o problema da crítica à ponderação à brasileira. Não basta dizer “estão katchangando”, se quem pronuncia a frase está igualmente a katchangar... No máximo, está-se criando um paradoxo... E, como se sabe, paradoxos são coisas sobre as quais não podemos decidir. Portanto, a katchanga é muito mais do que isto. Não basta dizer que essa “ponderação à brasileira” está assentada em uma espécie de “pedra filosofal da interpretação”, que se chamaria Katchanga Real. O problema é bem mais complexo, porque reside na própria Teoria da Argumentação Jurídica e, em consequência, na Abwägung (ponderação). Ou seja, não dá para pensar que, fosse bem utilizada, a ponderação seria a saída para a irracionalidade decisional...

Ora, na verdade, o que deve ser dito é que a ponderação à brasileira não é uma representação de uma “teoria da Katchanga” (sic), mas, sim, ela própria é a Katchanga no modo como “a joga” a dogmática jurídica. Ela representa uma forma de decidir, e afirmar, assim, o non liquet. O “mito Katchangal” está presente na própria teoria de Alexy e no elemento decisionista inerente ao seu procedimento ou fórmula da ponderação. Se é verdade que criamos uma “ponderação à brasileira”, também é verdade que há fortes traços discricionários e voluntaristas na Abwägung original (que, aliás, constou inicialmente na Interessenjurisprudenz, de Philipp Heck, setenta anos antes de Alexy ter escrito a sua TAJ).

No fundo, a defesa da discricionariedade já é a adoção da Katchanga Real. Pela simples razão de que é o sub-jectum que definirá o sentido. E os critérios ele busca(rá) na “certeza de si do pensamento pensante”. Esse é o ponto central. E encerro: ponderação e a discricionariedade são irmãs siamesas, bastando lembrar, aqui, das agudas e azedas críticas que Müller e Habermas fazem à ponderação. Tudo isso serve também para o “enquadramento” das teses como “o livre convencimento”, “instrumentalismo processual” etc. E alertar a comunidade jurídica sobre essa “novilingua” — para lembrar o papel da linguagem em Orwell, no seu 1984 — que deu um novo nome ao solipsismo no Brasil: ele passou a ser chamar “ponderação”, mas que pode ser substituída por Katchanga Real.

Mas pode haver muito mais na estória da Katchanga (Real). Nela, é possível ver (também) fortes traços de nominalismo e pitadas da velha sofística (lembremos dos comentários de Bloom aos textos de L. Caroll). Meu interesse em (re)contar o “mito” da Katchanga é denunciar esse viés pragmati(ci)sta presente na invocação que o jogador faz da Katchanga Real. É uma forma de positivismo, porque estabelece um grau zero de sentido. O nominalismo era (e é) isso. Todo positivismo é pragmaticista, assim como o nominalismo também o é. Positivismo e nominalismo andam juntos. A convocação da Katchanga Real é uma forma de estabelecer a vontade do poder (Wille zur Macht). Busquemos, novamente, o personagem Humpty Dumpty, de Alice Através do Espelho. Discutindo sobre o papel do “desaniversário”, pelo qual haveria 364 dias destinados ao recebimento de presentes em geral e somente um de aniversário, Humpty Dumpty diz para Alice: é a glória para você. Ela responde: não sei o que quer dizer com glória, ao que ele, desdenhosamente, diz: “Claro que não sabe...até que eu lhe diga. Quero dizer ‘é um belo e demolidor argumento para você’”. Mas, diz Alice, “glória não significa ‘um belo e demolidor argumento’”. E Humpty Dumpty aduz: “Quando eu uso uma palavra, ela significa exatamente o que quero que ela signifique: nem mais, nem menos”. Observe-se bem essa frase final do personagem nominalista de Lewis Caroll... A palavra “glória” significa o que ele quer que signifique... Quando o STJ diz, em outras palavras, que “onde está escrito 15 dias, leia-se 15, mais 15, mais 15” (caso das escutas telefônicas), ele está dizendo: “dou as palavras os sentidos que quero”! Quando o TST diz “não recebo o recurso porque falta um centavo”, ele está dizendo “eis um belo e demolidor argumento”... Quando o STF diz que o não cumprimento do artigo 212 é nulidade relativa, ele está dizendo, em outras palavras: “a palavra nulidade significa o que nós queremos que ela significa”. “Nem mais, nem menos”!

É o fim “demolidor” de uma discussão! Assim como é a Katchanga (Real). Ou não! Dependerá do grau de compreensão que o utente tenha sobre a grande angústia contemporânea: afinal, o que é isto — o positivismo jurídico? O que é isto — a interpretação? O que é isto — o poder?


Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

25 de junho de 2012

Paraguai: eu sou você amanhã? - Ou em busca da democracia perdida em nós




À parte o que já escrevi na última postagem, que dizer para alguém que entende razoável um prazo de defesa de 16 horas (com uma noite no meio) no suposto impeachment express de um presidente democraticamente eleito? Nem na lua seria razoável se acusar, julgar e se depor um presidente em prazo menor do que o que se dá para se defender, por exemplo, de uma infração de trânsito. Pelo visto, uma boa parte de nossa mídia ainda sente saudades dos tempos eufemisticamente chamados de “revolução”, cujo epíteto mais adequado é ditadura.
Ouvi e li na mídia, depois da postagem, uma defesa do golpe com base em argumentos que expressavam o moralismo mais rasteiro e circunstancial – acerca, por exemplo, das relações amorosas do presidente (houve até quem o chamasse de “Bispo-Reprodutor”!). Sintomático da falta de argumentos (e da permissibilidade com práticas de exceção) é quando o sujeito começa assim: “sem querer ser moralista, mas”, aí deságua na apelação. Cria-se a polarização ideológica. Um a piori que justificaria todo tipo de abuso contra o inimigo. Já vimos isso, Brasil, lamentavelmente. Deu no que deu.
A questão não é, senhores, defender governo A ou B, mas a democracia e a Constituição de um país vizinho que, queiramos ou não, mantém fortes laços históricos, culturais, políticos, econômicos e sociais conosco.
Argumentos circunstancias são falácias. Não gosta de Lugo, da esquerda, de movimentos sociais? Ok. Direito seu. Mas se tem senso crítico, tem que ser coerente. Democracia é respeito à diferença e às regras do jogo preestabelecido. Nunca é vitória vencida na força, mas convencida no voto do eleitor. Na próxima eleição – se você defende tanto a  legalidade” – torça para que os opositores construam argumentos melhores e vençam no voto. Pelo contrário, será a máxima perversa de “aos amigos o autoritarismo e o desrespeito à democracia, e, aos inimigos, o nada”.
O núcleo da cidadania é exatamente o voto. Defenestrar – pois foi isso que ocorreu – um presidente eleito, e em eleições limpas, é golpe. Não há outra palavra e nem permeios retóricos que fujam disso. Quem defende tem postura de golpista também. Dói, mas é verdade. E não adianta racionalizar, transferir ou projetar, pois Freud explica. Fica pior ainda.
Vi jornalista dizendo que seria melhor para os “brasiguaios”. Ótimo. Quer dizer que em nome de interesses pessoais aceitamos a violação da ordem constitucional de um país vizinho? E se fosse o caso de algum interesse norte-americano no Brasil, você aceitaria que eles defendessem o rompimento de nossa ordem democrática ou que nos invadissem?
Muito menos vale a menção à qualidade da gestão do governante, porque não atende a determinados interesses. Vai pelo mesmo caminho antidemocrático. Não há como se defender, em uma democracia, uma solução com um ponto de vista que não seja jurídico, no sentido de respeito à Constituição.
E não se interpreta em tiras, cara-pálida! O art. 225 da Constituição do Paraguai não existe isolado nem do texto e muito menos do contexto do texto. Não se pode invocá-lo isolado do resto do texto constitucional. Isto é, sempre estará implicado com os demais mandamentos constitucionais e com as disposições internacionais a que o Paraguai aderiu, em especial a ampla defesa e com prazo razoável, presente na própria Carta (art. 17, § 7).
Torna-se ingenuamente (ou maliciosamente) infundada a postura de quem defende o golpe sob o argumento de que os conceitos de “ampla defesa” e de “prazo razoável” são fluidos. Ora, vivemos imersos em uma tradição (Gadamer). Não somos mundos estanques. Somos seres no mundo (Heidegger). Estamos inseridos em uma realidade histórica e há constrangimentos semânticos mínimos; há conceitos que são compartilhados dentro de uma comunidade. Se você acha que: a) 16 horas (com uma noite no meio, como já destaquei) é um prazo razoável; b) e diz isso não por conveniência ou por simplesmente não gostar de um governante por alguma razão partidária ou ideológica, o caso é grave. Surgem duas hipóteses: 1ª) você é um extraterrestre que acabou de cair de uma nave espacial; 2ª) necessita de ajuda psicológica, talvez com indicação médico-psiquiátrica acompanhando. Você pode ser um risco à incolumidade pública, arrisco a completar.
Uma outra reflexão advém, a respeito do caso: quem menospreza a Constituição do Paraguai respeita a própria?
Não há democracia fora da Constituição. Os argumentos escapistas (eufemismo para outras adjetivações mais pesadas) ou usam o utilitarismo (“estava muito ruim com o presidente deposto”) ou se baseiam no que entendem ser a solução mais “justa”. O “justo” sempre o é para quem argumenta, já perceberam? Esse é o problema de todo “bom-sensismo” (ou seria “cinismo”?). Vira cabo-de-guerra. O mais forte, violento ou corrupto, vence. Hitler, por exemplo, usou “(in)justo”, “(in)justiça”, “justeza” etc., 63 vezes no seu Mein Kampf. Entenderam como é perigoso?
Cumpra-se a Constituição. Só isso. É simples. 
É difícil, no Paraguai, se pensar sob uma ótica de respeito à CF. Falta costume e sobra “imaginação” por parte dos poderosos... Precisam amadurecer sua democracia, por bem ou por mal. O problema é quando o apoio parte daqui. Parece que há seres ahistóricos ou desmemorizados em boa parte de nossa mídia e até na classe jurídica. Aos que ainda não entenderam a dimensão do que houve no Paraguai: Editorial de “O Globo”, do dia 02 de abril de 1964: “Ressurge a Democracia” (clique aqui e confira o inacreditável texto do jornal). Parafraseio Freud que, em Totem e Tabu, falou com muita propriedade sobre a transgressão, sobre o comportamento desviante das condutas e do risco de ferimento dos tabus. Disse que existe em todo ser humano, mesmo o mais pacato e acima de qualquer suspeita, o igual instinto agressivo e tirânico que há no criminoso que age. Assim, “O que está em questão é o medo do exemplo infeccioso, da tentação a imitar, ou seja, do caráter contagioso do tabu”. Não acredita? Lembre da Alemanha, a mesma Alemanha berço da filosofia moderna e contemporânea, e... do nazismo. Lembremos da Itália dos grandes juristas, do renascimento e... do fascismo. Estou sendo alarmista? Leiam Anna Arendt (Eichmann em Jerusalém). Não acredita ainda? Seria bom assistir ao filme “A Onda”.
Anotem: se nada for feito por parte da comunidade sul-americana, que tenhamos consciência de que estaremos nos responsabilizando pelas consequências de pormos a Bolívia e o Equador na fila... e quem serão os próximos?

23 de junho de 2012

Golpe de Estado? No... La garantía soy yo!



O Paraguai sempre foi conhecido entre nós por ser atrasado econômico, social e politicamente. E foi um dos últimos países a se redemocratizar na América Latina, o que ocorreu em 1989, depois de 35 anos de ditadura de Alfredo Stroessner. Muito ainda falta para que sua nascente democracia se consolide. O que assistimos nos últimos três dias foi um sintoma da fragilidade institucional da antiga República Guarani.
Fernando Lugo quebrou a hegemonia política de mais de 60 anos do partido Colorado, o mesmo que, agora, conseguiu derrubá-lo ao obter o apoio do Partido Liberal, do vice-presidente Federico Franco.
Bem ao estilo das republiquetas, buscou-se um pretexto para o uso abusivo e autoritário da maioria política. Criou-se um factoide – no caso, a morte de 17 pessoas em um evento envolvendo disputa de glebas, em um país em que o latifúndio impera – e, a partir daí, junto com outras acusações genéricas de má gestão, criou-se um simulacro de impeachment.
Com efeito, reza a Constituição do Paraguai, em seu artigo 225, que o impeachment pode ter por fundamento, como alegado pelos seus algozes, o “mau desempenho de suas funções”. Diz, também, que o juízo de admissibilidade da acusação será feito pela Câmara dos Deputados (o que ocorreu na quinta-feira), por maioria de dois terços. E o julgamento, pelo Senado, também por maioria de dois terços (o que se deu no dia seguinte!).
Interessante como a imprensa hegemônica brasileira não perdeu tempo em aderir. A alegação é de “legalidade” (sic) do impeachment, afinal de contas, cumpriu-se o que determina a Constituição, como já ocorreu em nossa recente história. Alto lá! Alto lá!
Aqui, já havia a lei 1.079/50, que previa um procedimento com garantias e prazos razoáveis, criação de comissões prévias de análise da plausibilidade da acusação, ampla defesa ao presidente, ampla publicidade e, inclusive, interregnos mínimos de tempo em algumas etapas. Isso para que se evite, a todo custo, julgamentos açodados e apaixonados. Duração razoável do processo não quer dizer julgamento sumário. Razoável é o prazo que permita uma reflexão substancial sobre o que se deve deliberar. Se para a feitura de uma lei ordinária se exige o cumprimento de etapas e prazos, que dizer do afastamento definitivo de um Presidente da República democraticamente eleito? Democracia é coisa séria.
Ao contrário do Brasil, o Paraguai não possui uma lei detalhando o processamento do impeachment. Contudo, a própria Constituição paraguaia prevê, em seu art. 17  que trata dos direitos processuais , que, no processo penal ou em qualquer outro juízo condenatório, toda pessoa tem direito a comunicação prévia e detalhada da acusação, bem como dispor de cópias, meios e prazos indispensável para a preparação da sua defesa.
Não somente isso, o Paraguai foi um dos signatários da Convenção Interamericana dos Direitos Humanos, também conhecida com Pacto de São José da Costa Rica, que determina, entre outras coisas, que toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, com comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada, e com a concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa.
O que o legislativo paraguaio fez? Na falta de um rito, resolveu (pasmem) não adotar rito algum! Assim, criou-se um tribunal de exceção para um julgamento sumário. O presidente sofreu acusações genéricas e teve, tão somente, 16 horas para tentar preparar sua defesa! As súplicas para extensão desse prazo não foram acolhidas.
A falta de previsão de um procedimento para o impeachment exigiria, no mínimo, a aplicação analógica de um rito acusatório existente em lei, como o já previsto no recente código de processo penal paraguaio. Mas não. Complicaria. O desprezo para com a Constituição era tão grande que não se poderia perder a oportunidade. O bom era aproveitar o final de semana para por as massas em casa e arrefecer os ânimos de eventual reação popular. E quanto mais rápido melhor. É cumprir a máxima de Maquiavel: o bem se faz aos poucos. O mal, de uma vez só. 
Assim, essa decisão autoritária de acusar, instruir, julgar e afastar um presidente democraticamente eleito em 24 horas é golpe em qualquer lugar do universo. Mas tem coisas no Paraguai que são de outra dimensão...
O mal parece distante. Mas, mesmo nos lugares mais iluminados, sempre há frestas onde as sombras dominam... A democracia é algo caro e frágil. A história nos ensina que o mal exemplo deseduca e contamina. Um golpe como esse anima o fascista que há adormecido em cada ser humano... Convém não despertá-lo. A reação da comunidade internacional, em especial dos vizinhos sul-americanos, portanto, tem que ser de reafirmação da democracia.
O Paraguai da muamba; das drogas; dos carros brasileiros roubados e lá que transitam; das desigualdades sociais; das oligarquias e da pobreza, reafirma-se. É a perversão do Estado de Direito. É o Estado Cínico. Questionado, o vice-presidente, beneficiado pelo golpe, defendeu esse estado de coisas. Golpe de Estado? No. La garantía soy yo!


*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD








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21 de junho de 2012

PEC 37 — A Emenda da Insensatez e os pés de Curupira



(Para ler no CONJUR, clique aqui)



Apresentando a Nau.

Para quem não sabe, lembro. A Nau dos Insensatos é uma alegoria que descreve o mundo e seus habitantes como uma nau, cujos passageiros nauseabundos não sabem e nem se importam para onde estão indo. Vejam: eles não se importam! Na verdade, a Nau dos Insensatos (Das Narrenschiff) foi o primeiro best-seller da história, fora a Bíblia. Escrito em 1494 por Sebastian Brant, é um relato ácido da sociedade de então. Cada um dos 112 capítulos tem um endereço. Fala das falácias da Justiça, das injustiças da Igreja, a patifaria, os maus costumes, a vulgaridade dos nobres... Brant era formado em Direito. Sabia das vicissitudes das leis. E do “sistema”. Dividido em 112 capítulos curtos, cada qual dedicado a um tipo de louco ou insensato, o livro proporciona uma leitura provocadora e divertida. Pois olhando a PEC 37, que visa a detonar/implodir o poder investigatório do Ministério Público, o único livro ao qual posso me remeter é a Nau dos Insensatos. É realmente espantoso que essa PEC navegue por aí. É uma insensatez. Não iria escrever sobre esse assunto. Tenho um livro sobre isso, escrito em parceria com Luciano Feldens (Crime e Constituição, Ed. Forense), lá pelos idos de 2003-4, que chegou a sua terceira edição. Há decisões do STF. E do STJ. Há boa doutrina também. De todo modo, diante do quase-silêncio da comunidade jurídica sobre o perigoso avanço da PEC da Insensatez, tive que voltar ao assunto. E o faço agora. Na forma da Constituição. 


O Brasil e a impunidade. Paraíso do proxenetismo com o dinheiro público.

O Brasil sempre foi o paraíso da impunidade. O sistema de estamento, já denunciado por Raymundo Faoro — e que aqui não me canso de replicar — ainda representa forte obstáculo à aplicação do princípio da igualdade. Não por menos aqui impera o foro privilegiado (recuso-me a usar o eufemístico “foro por prerrogativa de função”), pois materialmente, haja vista o sistema estamental, a elite termina por se imunizar pela baixa persecução criminal nas esferas superiores da jurisdição criminal. Não por menos, temos a triste prática de quedar antes a impunidade dos malfeitos no próprio STF. Preciso lembrar que na nossa Corte Suprema, até hoje, passados mais de 200 anos, não há caso de condenação que tenha aplicado, efetivamente, pena privativa de liberdade? Acho que não. Enquanto isso, há 240.642 presos por crimes contra o patrimônio. A realidade é inescondível: fala por si. La ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos (desculpem-me pela repetição da frase do De La Torre Rangel). Contudo, de poucos anos para cá se nota uma mudança de paradigma. Pela primeira vez na história, passamos a ver pessoas do alto escalão político e econômico investigadas e detidas (o próprio Mensalão parece um bom exemplo). Também rapidamente foi elaborada súmula vinculante para regulamentar o uso de algemas, o que, coincidentemente, jamais havia motivado tamanha preocupação de nossa cúpula judiciária. Bom sinal. Condenações, porém, ainda são parcas. De outro tanto, já de há muito o STF vem dizendo que o poder de investigar do Ministério Público é legítimo, portanto, constitucional. E, vejam a “surpresa”: em nenhum dos tantos julgamentos que tratavam do poder investigatório do MP, havia acusados pertencentes ao andar de baixo... Por que será? 


E surge a PEC 37: o Brasil contra o resto do mundo.

Mas, a nave vai. Agora surge a proposta de Emenda Constitucional 37/2011, visando a vedar a apuração pelo Ministério Público das infrações penais. Numa navegação (ups, quero dizer, tramitação) recorde, está prestes a ser apreciada pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara. Em um momento de virada paradigmática, de início do fim da impunidade de pessoas próximas ao poder, nada mais inoportuno que a PEC 37/2011, que aqui denomino de a PEC da Insensatez. Sigo. É evidente que o poder investigatório do Ministério Público deve ser controlado (no sentido da regulação). Até as pedras (que não estudaram) sabem disso. Assim como é evidente que a atividade policial deve ser controlada. Aliás, a CF diz que o MP controlará a atividade policial... Não vi nenhuma PEC preocupada com isso. É também evidente que a atividade judiciária deve ser controlada. Em qualquer tombadilho se diz isso. Afinal, os juízes decidem praticamente como querem. O STJ um dia decide de uma maneira; dias depois, decide de outro modo; dias depois, volta a decidir como no início. Basta ver o modo como o STJ interpreta o prazo para escutas telefônicas... Ou seja, é necessário que se coloque freios nas diversas atividades investigatórias-decisórias. Elementar: tudo o que é invasivo deve ser controlado, para não virar autoritarismo. No específico da PEC da Insensatez, seu mentor pretende colocar a atividade investigatória como exclusiva (ou privativa) para a polícia. Esquece sua Excelência que nenhum país — democrático — do mundo faz isso. Mas terrae brasilis tem que dar esse passo em direção ao fundo do poço. Atenção, Deputados: o Ministério Público é condutor da investigação criminal na Alemanha, desde 1975, Portugal, desde 1988, na Itália, desde 1989. Nem vou falar dos Estados Unidos da América. E tampouco da Espanha, em que as discussões se encaminham para além do poder investigatório. Pergunto: isso é pouco? Trata-se de uma PEC pequeno-corporativa. Estou sendo duro na apreciação pela simples razão de que todos os argumentos técnicos — mas todos, mesmo — já foram utilizados em várias frentes. Adianta trazer argumentos de direito comparado? Adianta citar a Suprema Corte? Parece que não! Adianta dizer que na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado, Decreto 5.015, de 12 de março de 2004, cujo objetivo consiste em promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional, consta, no artigo 19, que os órgão mistos de investigação devem ser mistos, portanto, não exclusivamente policiais? Adianta dizer que o modelo investigatório a cargo do Ministério Público é também adotado pelo Tribunal Penal Internacional, conforme artigo 15º do Estatuto de Roma, de 1998, ratificado internamente pelo Decreto 2/2002, não se podendo criar, no Brasil, modelo dissonante do praticado na Corte Internacional? Não. Parece que tudo isso cai no vazio. Os argumentos não são meus. São do STF. Do STJ. Do Direito Internacional. Dos Tratados que o Brasil firmou. Mas a PEC está avançando Congresso adentro. Navegando... Ora, quando a questão foge dos mínimos padrões de racionalidade, a questão assume contornos ideológicos. Políticos. Qual é a doutrina processual-penal ou constitucional abalizada que sustenta a PEC 37? Vejamos alguns detalhes que mostram a “fundamentação” da aludida PEC. 


A “fundamentação” da Emenda, o Inquérito revitalizado e os pés de Curupira da PEC 37.

Meu caros leitores. Li as razões da PEC 37/2011 (Meninos, eu vi!!!). Uma lástima técnica. A começar que transcreve trechos de um livro desconhecido, fruto de publicação individual do seu autor e que sequer é vendido em livrarias. Trata-se de um “livro secreto”! Claro que isso é um mero detalhe. Não muda nada. A proposta afirma que a investigação criminal visa “a completa (sic) elucidação dos fatos, com a colheita de todos os elementos e indícios necessários à realização da justiça”. Alega que em razão de “muitas provas (sic) serem colhidas nessa fase, compete a profissionais habilitados e investidos para o feito (sic)”. Ora, ora (e ora). Falar em “provas”, assim, desse modo, parece-me temerário. Ademais, a alegação de necessidade de profissionais habilitados para colher os indícios (provas?) não é pertinente para afastar de maneira absoluta o Ministério Público de qualquer investigação, mesmo em situações em que já ocorre de maneira supletiva. Alegou também que a falta de regras claras definindo a atuação dos órgãos de segurança pública tem causado problemas ao processo jurídico no Brasil. É? Que problemas são esses? E o que representa “vários processos” para justificar uma Emenda Constitucional? Constituição é coisa séria. Ou, pelo menos em um Estado Democrático de Direito, deve ser. A legitimidade social se justifica quando nasce, no seio da sociedade, o reclamo, o desejo de mudar o Estatuto Fundamental. Embora nossa história seja repleta de casuímos nada republicanos (como a Lei 8.985, de 7 de fevereiro de 1995, que anistiou políticos que cometeram crimes eleitorais), precisamos dar um basta. Assim, modificar a Constituição implica, acima de tudo, o uso racional do poder de legislar. Necessita haver uma base fática e social que justifique a proposta. Além de uma prognose que se revele positiva quanto ao seu impacto no meio jurídico e, consequentemente, social. Senão, vira puro exercício de arbítrio ou, mais grave, desvio de finalidade. O Brasil, ao contrário do que enuncia a proposta, possui um modelo bastante autoritário e dependente do Executivo, na investigação criminal, sintomático de nosso sistema estamental. Significa dizer o quê? Ao contrário da ideia generalizada de destaque que têm as autoridades judiciárias e do Ministério Público na prática criminal, reside na polícia um poder muito maior, pois ela é quem diz, no dia-a-dia, na formalização ou não do flagrante, o que será ou não objeto de apreciação pelo promotor e pelo magistrado. Isso é óbvio. Isso pode ser lido até mesmo em qualquer Manual de direito processual penal simplificado... Há uma filtragem ainda durante a fase policial. Uma seletividade arbitrária. Isso prejudica a Democracia, uma vez que as autoridades policiais não são funcionalmente independentes, isto é, são removíveis e exoneráveis de suas funções por atos ex-officio do chefe do respectivo Executivo. Sem esse pressuposto, não se permite uma investigação profunda e sem pontos-cegos. Esse modelo retrógrado, burocrático e falho do inquérito policial não possui similares nos sistemas processuais penais modernos. A PEC deveria enfrentar o problema do Inquérito e não reforçá-lo. A polícia deveria lutar para acabar com o IP. Mas, suspeito, o IP ainda subsiste porque serve à razão instrumental, como meio de controle do exercício do poder de punir ou não. E não esqueçamos: essa seletividade é inexoravelmente arbitrária. Por isso tudo, é possível dizer que a PEC tem pés de Curupira. Se aprovada, deixaria a marca retrógrado no chão de nosso ordenamento. Seria um ode à impunidade. E isso não podemos permitir. Sempre defendi a regulamentação da atividade investigatória. Sou insuspeito em relação à defesa das prerrogativas dos acusados. Quando o STF julgou alguns dos processos em que estava em jogo essa prerrogativa do MP, cheguei a sustentar que o STF fizesse um “Apelo ao Legislador” (Appellentscheidung), isto é, in casu, dando um prazo para o parlamento regulamentar a matéria. Seria a saída técnica para o problema. Mas a regulamentação, obviamente — e até os pedregulhos sabem disso — deveria respeitar os vetores mínimos já reconhecidos pela Suprema Corte e constantes na Constituição. Por isso, penso que, mesmo que a PEC da Insensatez seja aprovada, esta não resistirá a um exame aprofundado de sua constitucionalidade. Sim, ela é inconstitucional. 


O Ministério Público afastado da investigação?

E não adianta dizer que o Ministério Público terá o poder subsidiário de investigação (ou complementação de diligências...). A PEC é muito clara quando retira o MP da cena investigatória. O que quero dizer é que não devemos brincar de fazer leis ou emendas constitucionais. A democracia representativa é algo muito sério para ficar refém de “um fazer legislativo de conveniência” (para usar uma expressão de Dworkin). Se queremos, de fato, enfrentar o problema da impunidade, etc., vamos tratar isso sem corporativismos e sem retaliações. É evidente que a Constituição estabelece que a polícia deve investigar; mas ela não pode ter o monopólio da investigação, como quer a PEC. Quem, por exemplo, investigará a Polícia? Mais: o Ministério Público tem a prerrogativa de instaurar inquéritos civis. Por óbvio que, no curso das investigações, as áreas de atuação se confundem. Pensemos no caso da investigação das hipóteses de corrupção, examinadas, em princípio, como casos de improbidade administrativa. O promotor/procurador da República poderia investigar a improbidade, mas não o crime (sendo que o fato, no mais das vezes, é rigorosamente o mesmo)? Teria de requisitar um inquérito policial para “esquentar” a sua investigação? Ou, nessas hipóteses em que se confundem a improbidade e o crime deveria sustar sua investigação e aguardar pela autoridade policial, sob pena de invalidade? Uau! Ou ainda, na medida em que o IP é peça dispensável — e parece que nisso a PEC não pode mexer — uma vez que não se pode impedir o Ministério Público de fazer a denúncia diretamente (independentemente do IP) quando já contar com elementos suficientes para justificar a ação penal, qual será o papel da PEC? Vai ter outra PEC na sequência? 


Precisamos falar sobre a PEC 37.

Parafraseando o polêmico livro Precisamos falar sobre o Kevin, em que o menino psicopata promove uma matança no colégio onde estuda, digo que “precisamos falar sobre essa PEC”. No livro, a mãe se deu conta tardiamente de que “precisava falar sobre o Kevin”. Aqui, ainda dá tempo. Necessitamos falar sobre isso. Um monte de gente precisa. Do ministro da Justiça ao gerente de supermercado. A discussão interessa a todos. Também proponho que nos reunamos para discutir — pra valer — a regulamentação do controle externo da atividade policial, que parece ter prevalência nesse tipo de discussão; reunamo-nos para discutir a forma pela qual o MP pode investigar, com a obediência aos ditames processuais-constitucionais; reunamo-nos para discutir melhores formas de fazer funcionar o Poder Judiciário, buscando efetividades qualitativas; reunamo-nos para alterar a legislação que trata da criminalidade do colarinho branco... Reunamo-nos para fazer alterações no CPP de forma a que o sistema processual-criminal não reproduza as velhas fórmulas de perseguição às camadas pobres da população. Vamos discutir, finalmente, os modos de enfrentamento dos crimes cometidos pelo andar de cima. Por que é tão difícil pegar os grandes corruptos? Seria porque a polícia não possui o monopólio da investigação? Com a aprovação da PEC 37, isso mudará? Tudo isso é urgente. O que não é crível é que o parlamento queira, antes de discutir todos esses grandes temas, apontar suas baterias para enfraquecer justamente o titular da ação penal. Se o nível de impunidade é muito grande, não seria melhor fortalecer o titular da ação penal, ao invés de enfraquecê-lo, fragilizá-lo? Os números de combate à criminalidade não são nada bons. A polícia investiga menos de 3% dos homicídios... E a culpa disso seria o poder investigatório a cargo do Ministério Público? Mas o Ministério Público nem investiga homicídios... Falemos sério: mal ou bem, de quem esteve à frente do desbaratamento dos grandes escândalos da República pós-1988? Não foi o MP? Ele fez ou faz pouco? Não sei. O que sei é que não podemos atirar fora a água e o bebê juntos. Uma pergunta: não daria para trabalhar juntos? Não era (é) essa a ideia constante na CF/88? O Ministério Público pode ter cometido equívocos nestes 23 anos. Pode ter cometido excessos. Se assim ocorreu, foi porque não regulamentamos a investigação. O Congresso não o fez. E também porque, verdade seja dita, o MP até hoje tem dificuldade para entrar nas delegacias de polícia. O Controle Externo da Atividade Policial é um simulacro. Uma ficção. Não seria hora de fazer uma regulamentação efetiva nesse setor? Não podemos nos esquecer dos avanços que fizemos nestes anos. O CNJ tem papel importante na redução da corrupção no Judiciário, no nepotismo, etc. O CNMP tem tido papel relevante, não somente no combate dos mesmos problemas do Judiciário, mas também na tentativa de regulamentar a atividade do MP no tocante à investigação e no tocante ao controle externo da atividade policial. Claro que isso não tem funcionado a contexto. Mas houve avanços. O que devemos fazer é aprofundar os mecanismos de controle. 


À guisa de conclusão ou “onde estão as autoridades”? Como ficará o ecossistema do crime?

Não é necessário sustentar, tecnicamente, que o MP tem legitimidade para investigar. Aliás, até as pedras sabem que o STF já vem decidindo desse modo. Também as pedras — as que estudaram e as que são néscias — sabem que no restante do mundo o MP tem o poder de investigar. Então, não é necessário entrar no mérito. Temos que ver as raízes políticas desse tipo de PEC. Na verdade, uma PEC desse jaez deveria ter sido fulminada ab ovo. O Judiciário deveria ter vindo, de pronto, em defesa do Ministério Público. Na verdade, esperar-se-ia que a Defensoria Pública e as demais Procuradorias (e há várias, pois não?) viessem em defesa não somente do Ministério Público, mas da Constituição. A AMB, por exemplo. Dela se esperaria uma atitude propositiva. Esperar-se-ia também que os Tribunais de Constas se manifestassem a favor do poder investigatório do MP. E o ministro da Justiça deterrae brasilis? Ele concorda com essa PEC? Qual é o papel institucional do Ministério da Justiça? Para quê serve a Secretaria da Reforma do Judiciário? O que anda(ria) fazendo o Secretário da Reforma? O que estaria sendo reformado? Essa PEC não afeta a funcionamento da Justiça? Senhor Secretário da Reforma: o que nos diz sobre os efeitos colaterais dessa PEC? Isso não lhe diz respeito? E a doutrina processual penal? O que tem a dizer? Preocupa-me, pois, não o Deputado e seus companheiros que votam a favor da PEC da Insensatez, mas o silêncio (até agora eloquente) dos demais. Como clamaria Luther King, onde estão os bons? O governo da Presidente Dilma concorda com a PEC? O Ministério Público, paradoxalmente, paga, hoje, um preço maior pelos seus acertos do que pelos seus erros. Fez muitos inimigos. Só que a Instituição é paga para investigar, para denunciar, para acusar. E isso gera controvérsias. Mas exatamente por isso o constituinte deu as garantias ao MP. Aliás, examinando amiúde a Constituição, o poder investigatório do Ministério Público faz parte do núcleo essencial da Instituição. Retirando-o ou o mutilando, quebra-se a sua substância. Logo, a PEC está entrando numa área que se chama de “limites implícitos do poder de reforma”. Mas isso é uma discussão que parece que vai ser feita no STF. Se a nau chegar ao porto. Democracia é controle. É accountability (prestação de contas). Retroceder não é nada democrático. Não podemos pegar um barco e não saber para onde estamos indo... Não. A nossa nau não pode ser a dos insensatos. Na verdade, se passar a PEC da Insensatez, esta será também a PEC dos Insensatos “estamentais”, porque beneficiará os mesmos de sempre, os pertencentes ao andar de cima... O incenso lhes “purificará”...! E não se trata de uma frase retórica. Vejamos os números, as estatísticas que tratam do combate aos crimes que colocam em xeque os objetivos da República, como sonegação de tributos, corrupção, lavagem de dinheiro, etc. Se esses números já são ruins com o Ministério Público investigando, o que dizer se dele retirar esse poder? Nossos vigaristas não são melhores ou piores que os vigaristas da Alemanha, Inglaterra, Holanda, Estados Unidos, etc. A diferença é que, na Alemanha, por exemplo, o “predador” dos proxenetas do dinheiro público não depende de injunções políticas e de disputas acerca de quem vai investigar... Lá, cada um sabe o seu lugar na cadeia alimentar no combate ao ecossistema do crime...! Comecei com Sebastian Brant e com ele termino, paradoxalmente com o que ele diz no início de seu best-seller A Nau dos Insensatos, que me parece relevante para que passemos a olhar de outro modo “A PEC da Insensatez”:
“Que seja de utilidade e sirva de salutar ensinamento, de estimulo à conquista da sabedoria, juízo e bons costumes, assim como à emenda e punição da insensatez, cegueira, desacerto e inépcia dos homens e mulheres de todas as condições.” 


Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito.

8 de junho de 2012

Cotas raciais em concursos para o Judiciário?


Recentemente, o Ministro Carlos Ayres Britto, em entrevista ao CONJUR, afirmou que as políticas afirmativas podem atingir também postos de trabalho. E falou em promover a “igualdade aproximativa” entre negros e brancos. Pouco depois, vi notícia dando conta de que o Conselho Nacional de Justiça – CNJ  deliberará, ainda este mês, acerca de um pedido de cotas raciais nos concursos para o Judiciário.
Há vozes contrárias a qualquer tipo de cota. A alegação principal é de, acreditem, racismo. Os principais argumentos estariam em dois dispositivos da Constituição Federal. Eis o que dizem:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, COR ou estado civil;
“Art. 39, § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.
O argumento contra se fundamentaria na isonomia. Com as cotas,  estar-se-ia criando favorecimento indevido. Se estimularia a preguiça dos que não se afeiçoam aos estudos e desestimularia a salutar livre concorrência. Promover-se-ia, assim, um paternalismo indesejável e prejudicial ao progresso da sociedade. E há os que ataquem a viabilidade das medidas, sob o argumento de que não há como definir o público-alvo; afinal, quando se é contra, qualquer desculpa serve.
Primeiramente, acho melhor traçar o panorama atual para, depois, buscar as razões dessa desigualdade e, tão somente, concluir com meu entendimento sobre a questão. Vou limitar a abordagem aos afrodescendentes, sob pena de escrever um texto inadequado para uma postagem de blog. Mas adianto que, em relação aos índios, não há muitas diferenças em termos de exploração e opressão.
Fazendo uma reflexão sobre os afrodescendentes no mercado de trabalho e na vida social, uma constatação local foi fácil: na magistratura do Rio Grande do Norte, por exemplo, em um universo de cerca de duzentos magistrados, identifico como afrodescendentes apenas seis. Isso equivale a três por cento, apesar dos afrodescendentes (os pretos e os mulatos  a maior parcela dos pardos) representarem, seguramente, quase metade da população brasileira. Dentro da classe política, a sub-representação também é gritante. Estudos recentes dão conta de que apenas 8% dos 513 deputados federais são afrodescendentes. O salário médio dos negros no Brasil é praticamente a metade do recebido pelos brancos; os negros são 70% dos pobres e 70% dos indigentes do brasil (vide aqui). E na USP, a mais prestigiada Universidade do país, nos cursos de ponta, os negros representam apenas, 0,9%. Isso mesmo. Menos de um por cento. Como disse Bob Fernandes, “não faltam números. Mas números são até desnecessários. Basta olhar em volta; nas boas escolas privadas, nos ótimos shoppings, nos belos restaurantes… na Mídia”. Não dá para mantermos mais essa tremenda e histórica desigualdade. Aproveito para fazer uma breve viagem no tempo.
Ao contrário do que o senso comum imagina, para cá veio, acorrentada, a elite pensante de muitos povos africanos. E atravessaram o Atlântico, humilhados e famintos, nos porões infectados de ratos e pulgas, alguns grupos, incluindo os malês, que sabiam ler e escrever em árabe, fato inusitado em um Brasil em que a maioria da população, incluindo a elite, era analfabeta. Nações inteiras aqui aportaram tão somente pelo fato de terem sido vencidas em batalhas. Era costume da época que o povo vencedor sobrepujasse e escravizasse os vencidos, da mesma forma com que narra a Bíblia sobre o povo Judeu no antigo Egito. Mas bastaram algumas poucas gerações nascidas no cativeiro para que o mesmo povo que um dia conheceu a álgebra e a astronomia involuísse para uma condição pré-histórica, afinal de contas, era proibida a educação formal do escravo.
Com a abolição da escravatura negra (cuja tardança nos fez assumir o desonroso posto de último país do mundo a fazê-la), sabem qual foi a única “política pública” implementada pouco mais de um ano depois? Um novo Código Criminal que dedicou o Capítulo XII à punição dos “Mendigos e Ébrios” (e nem preciso dizer que os negros “libertados” saíram das senzalas, literalmente, com uma mão na frente e outra atrás) e o XIII, aos “Vadios e Capoeiras”, punindo (art. 402) quem praticasse a conduta de “fazer nas ruas e praças públicas exercícios de agilidade e destreza corporal conhecidos pela denominação capoeiragem”. Os negros continuaram escravos da sua condição pré-histórica. Não sabiam exercer qualquer arte ou ofício além do trabalho desumano e braçal que aprenderam à força, sob o chicote dos capitães-do-mato.
A imigração europeia em massa seguiu um caminho bem diferente. Com o fim da escravidão, o Brasil se tornou um país de extremos. De um lado, o baronato das usinas de cana-de-açúcar e os grandes cafeicultores; do outro, a massa pré-histórica e faminta de ex-escravos, desprovidos de recursos de qualquer natureza, sem terra, sem cidadania, sem dignidade. No meio, uma escassa classe média de pequenos comerciantes e dos poucos servidores públicos. O plano do governo era, por um lado, fomentar, através da imigração europeia, a construção de uma classe média relevante. Oportuna a imigração em razão da crise na Europa. Ademais, a mão de obra imigrante era qualificada, com costumes e religiosidade semelhantes à da antiga matriz. E havia a necessidade de povoar a região Sul do país, sempre ameaçada de ocupação pelas nações vizinhas.
Artesãos e agricultores europeus aportaram em nossas terras, fugindo da fome provocada pela revolução industrial. A política governamental foi a da distribuição de terras e deveriam vir com as famílias, para promover a eugenia, a difusão da etnia branca. Cabe acrescentar que aos negros e índios era vedada a distribuição de terras. Assim, o mesmo escravo que aqui nasceu e que sofreu no pelourinho, sequer tinha o direito a um pedaço de chão. Já o branco estrangeiro que imigrava tinha a política governamental de incentivo agrário a seu favor. O darwinismo social e a eugenia racial se efetivavam, com o fim de “branquear a população”.
Assim, cara pálida, saiba que a representatividade deficiente do afrodescendente na sociedade brasileira não se dá por culpa dele, muito menos por preguiça ou incapacidade. Trata-se de uma condição de opressão histórica que os afeta hoje como reflexo do passado. Ou você já parou para pensar que há menos negros nas universidades porque eles frequentam menos escolas privadas porque seus pais também já são legatários de uma triste herança de desigualdade? E que isso é um círculo vicioso que não terá fim sem ações afirmativas?
Trata-se de uma violência sistêmica, que não é compreendida facilmente porque já foi introjetada em nossa normalidade. Termina sendo vista como algo corriqueiro, naturalizado no cerne das relações sociais. Essa violência é ideológica, passando ao largo da percepção dos que as sofrem e, muitas vezes, também dos que as exercem. Caracteriza-se pela fabricação, através do discurso, de falsas crenças que induzem o indivíduo a acreditar, a consentir e a se comportar de acordo com os padrões desejados pelo estamento. E imersos nessa violência que atua como ideologia, até mesmo os submetidos a ela começam a crer que se tratam de fatos naturais ou inevitáveis, etapas de um processo civilizatório evolutivo ou constitutivo do mundo.
E assim: a) as abissais desigualdades econômicas e sociais do Brasil são “naturais”; b) o mercado dá iguais oportunidades a brancos e negros e que não temos que responder por fatos ocorridos no passado, porque os negros se encontram em tais situações por “culpa própria”, “inaptidão” ou “preguiça” (ou mesmo inferioridade racial, acreditem, pois ainda há quem, em pequenos círculos, pense assim). Dessa foram, não se atenta para o fato de que o déficit de representatividade econômica, social e política dos afrodescendentes decorre de práticas que, por inúmeras gerações, os discriminaram negativamente. E não existe o explorado sem o explorador.
Os tempos exigem um olhar com alteridade, partindo de lá, além das nossas fronteiras individualistas e de conveniência, que somente uma viagem ao encontro do outro pode permitir. E quem sabe, reconhecendo o outro, possamos nos conhecer melhor, estranhando e evitando as posturas de apartheid.
Por fim, respondendo à objeção de pretensa violação de princípios constitucionais que vedariam a existência de cotas, trata-se  de argumentação sem fundamento normativo.
Cotas não são critérios para admissão. Não se estará restringindo a admissão a afrodescendentes. Pelo contrário, estar-se-á permitindo que haja uma representatividade social compatível com o contingente que representa na população brasileira. Isso se chama isonomia. É o mínimo que podemos fazer, ainda que com tanto atraso, para promover esse resgate histórico. E não será nenhuma novidade uma possível regulamentação afirmativa por parte do CNJ. Cotas em concursos públicos já existem, atualmente, para portadores de necessidades especiais.
O que temos hoje, materialmente, é “cotas” para brancos, ainda que sub-repticiamente impostas. Ou, talvez, até, critérios discriminatórios que se exercem e se depuram nas práticas sociais mais comuns e diuturnas. Apenas não existem na ordem do discurso. Elas se reafirmam nas listas de vestibular e de aprovação em concursos públicos. Ou todas as estatísticas mentem?
O Judiciário bem que poderia dar o exemplo de como pormos fim a esse violento e secular círculo vicioso. E me pergunto agora: quantos dos 15 conselheiros do CNJ, que decidirão essa questão, são afrodescendentes? Seria um bom começo para uma reflexão do próprio colegiado sobre o tema.
Minha última palavra é sobre a foto. Para quem não me conheça e possa imaginar que argumentei em causa própria, o menininho loiro sou eu, aos três anos.


*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

7 de junho de 2012

Ministros do STJ não devem se aborrecer com a lei - por Lenio Streck



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Nos últimos anos, vem crescendo a busca de “efetividades quantitativas” em terrae brasilis. Não se fala de outra coisa. Passamos a abstratalizar os casos, transformando-os em teses. Esquecemo-nos que a Constituição estabelece que, por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça julgará “causas” e não enunciados ou teses, como bem vem alertando o Professor mineiro Alexandre Bahia.
Além disso, nos Tribunais, o juízo monocrático passou a ser a regra. Sob pretexto de descomplexizar o sistema, tornamo-lo mais complexo ainda, porque essa “descomplexização” gerou um efeito perverso, uma vez que passamos a condição de reféns de estatísticas. Na verdade, o juiz, para cumprir as “metas”, passou a – grosso modo – “livrar-se do processo”. Vou dar um exemplo de um caso que me relataram recentemente: alguém entra com uma ação cível qualquer; despacho: emende a inicial (plin! – uma decisão, pois é assim que, para efeitos estatísticos, alguns a contam); só que esse despacho não diz(ia) qual o ponto a ser emendado, fazendo com que a parte entre com embargos declaratórios; o juiz responde, dizendo “nada há a esclarecer” (plin! – mais uma decisão), fazendo com que a parte ingresse com um agravo (plin! – já são dois “processos” para efeitos estatísticos); no juízo de retratação, ele não se retrata (plin! – mais uma decisão); o agravo vai ao Tribunal, que o rejeita monocraticamente, dizendo que o agravo é incabível, por alguma razão (plin! – três decisões); isso gera um novo agravo para a para a Câmara ou grupo (plin! – mais um “processo”)... Pergunto: não teria sido melhor que o juiz examinasse com vagar e rigor a petição inicial, determinando ponto a ser emendado e evitando essa sucessão de “pequenos monstros”? Estatisticamente, esse juiz (hipotético) trabalhou mais do que aquele que examinou com vagar a causa... Bem, se a questão se resume à estatística, posso dizer que, se tenho um pé nas brasas e outro no gelo, em média minha temperatura é ideal... só que perderei os dois pés. Ou, ainda: se atiro em um pato e erro o alvo em um metro à esquerda e, em seguida, disparo mais uma vez e erro, agora um metro à direita, na média devo ter acertado o pato, pois não? Ficções da realidade... realidade das ficções!
Outro modo de complexização do “sistema: o STJ admite, por exemplo, a “judicialização do amor”, concedendo indenização para o filho(a) por desamor do pai (sem entrar em detalhes, é mais ou menos isso o que ocorreu). Resultado disso? Milhares e milhares de processos desse tipo pipocarão no sistema. E, por que? Porque o STJ, em vez de julgar a causa de acordo com o direito — e, isso, seria descomplexizar o sistema —, julgou-a partir de um pan-principiologismo (valores “escondidos” debaixo da Constituição?), gerando mais complexidade... E assim a coisa vai.
Atualmente, um novo fenômeno se forma no Superior Tribunal de Justiça. Trata-se de “passar por cima” de vários dispositivos legais, como, por exemplo, o art. 5º da Lei 9.296/96, que estabelece o prazo máximo de 30 dias para escutas (15 mais 15), sendo que o Tribunal, sem qualquer argumentação constitucional, negou validade a um dispositivo legal votado democraticamente pelo legislador. Já em 2008 – sob o pretexto de buscar “efetividades quantitativas”, em julgamento por afetação ao Plenário dos RESP nºs. 1058114 e 1063343, o STJ negou validade ao art. 501 do CPC, sem que a comunidade jurídica protestasse. Ou seja, nenhum movimento por parte da doutrina, visando a buscar demonstrar ao Tribunal que ele não pode “legislar”. Não é tarefa do Judiciário “fazer leis”. Cada Poder faz a sua “tarefa” na democracia.
Examinemos aquela decisão e verão o que quero dizer. Com efeito, na ocasião, o STJ, por seu Órgão Especial, por maioria de votos, decidiu (em 2008) “que as partes não podem desistir do recurso especial depois de ele ter sido afetado para julgamento por meio da Lei de Recursos Repetitivos” (art. 543-C do CPC), “instruído e colocado na pauta do tribunal.” .
Há poucos dias, repetiu-se o fenômeno. A Terceira Turma rejeitou pedido de desistência de recurso e decidiu julgar um recurso mesmo contra a vontade das partes. Como foi isso? Em decisão unânime e inédita em questão de ordem, a Terceira Turma do STJ rejeitou pedido de desistência de um recurso especial que já estava pautado para ser julgado. Na véspera do julgamento, as partes fizeram acordo e protocolaram a desistência. Pois a Relatora, ministra Nancy Andrighi, ressaltou que o recurso especial de uma grande empresa[1] trata de questão de interesse coletivo em razão do número de usuários que utilizam os serviços da empresa, da difusão das redes sociais virtuais no Brasil e no mundo e de sua crescente utilização em atividades ilegais. Por isso, a ministra sugeriu à Turma que o julgamento fosse realizado.
A ministra manifestou profundo aborrecimento com a desistência de processos depois que eles já foram analisados e estão prontos para ir a julgamento, tendo em vista a sobrecarga de trabalho dos magistrados. “Isso tem sido constante aqui. A gente estuda o processo de alta complexidade, termina de fazer o voto e aí vem o pedido de desistência”, lamentou.
OK, ministra. A senhora pode ter razão. Mas não deve ficar aborrecida. Como a senhora mesmo reconheceu, o pedido tinha amparo no artigo 501 do CPC, que simplesmente estabelece que “O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.” Embora o claro teor da lei (falo aqui do que chamo de “limites semânticos” ou o sentido minimamente entificável), para a ministra Andrighi “infere-se que o julgamento dos recursos submetidos ao STJ ultrapassa o interesse individual das partes envolvidas, alcançando toda a coletividade para a qual suas decisões irradiam efeitos”. Digo eu: na democracia é assim: o parlamento faz as leis e o Judiciário as faz cumprir... Como mostrarei na sequência, só há seis hipóteses em que o Judiciário pode deixar de cumprir a lei... Fora destas, só resta aos membros do Judiciário se candidatarem ao parlamento! E digo isso com todo o respeito e carinho.
Mas, vamos à discussão da quaestio. Já sabemos o que diz o art. 501, do CPC. Também sabemos parte dos argumentos da ministra Andrighi. De agregar que, no julgamento de 2008, mutatis, mutandis, a argumentação foi a mesma. Para essa parcela de ministros do STF, se o processo estiver pautado, não pode haver desistência, sendo que tal interpretação estaria em consonância com os “princípios” (as comillassão por minha conta) da razoabilidade e da proporcionalidade. Além disso, o interesse particular não pode preponderar sobre o interesse público (sic).
Vamos, então, aos pontos de minha discordância para com a posição do STJ:
1. Desde logo, penso que a decisão do STJ nitidamente descaracteriza o instituto do recurso especial, ou seja, como forma de impugnação de decisões, dando prolongamento ao processo, por disposição dos diretamente interessados, as partes, transformando-o, a partir da sua interposição, em um processo quase objetivo, no que diz respeito não apenas àquele processo, mas aos efeitos nos outros. Ora, as partes não têm legitimidade para discutir algo como “a aplicação da lei em tese”, ou seja, acerca de quais seriam as aplicações que, em princípio, uma lei teria para além do caso. Aliás, nem é função das partes, pois não? Veja-se: as partes no recurso não representam nem substituem a sociedade; estão ali na defesa dos seus direitos, elas não foram eleitas por ninguém... E se aquela decisão pode vir a afetar outros processos em razão de uma suposta eficácia erga omnes, o que ocorre é a violação do devido processo, do contraditório, da ampla defesa em relação aos demais.
2. Em outras palavras, o que fica claro nessa decisão do STJ é que o Recurso Especial, agora, mais do que nunca, não “pertence” às partes; não “serve” às mesmas, mas apenas (ou quase tão somente) ao “interesse público”, que, convenhamos, não passa de uma expressão que sofre de intensa “anemia significativa”, nela “cabendo qualquer coisa”, mormente se for a partir do “princípio” da razoabilidade (sic), álibi para a prática de todo e qualquer pragmati(ci)smo.
3. Os “princípios” da razoabilidade e da proporcionalidade não constituem bons argumentos. Nem um pouquinho. Neles também cabe qualquer coisa. O que é razoável? E o que (des)proporcional? É razoável Michel Teló vender mais discos que Vanessa da Matta? É razoável o Código Penal impedir pena aquém do mínimo em um caso de réu menor e primário, quando comete crime em companhia de um maior e reincidente? É proporcional a pena de furto em relação à sonegação de tributos? Homicídio culposo no trânsito tem pena menor que a falsificação de chassi de automóvel... Isso é razoável? É proporcional? Ora, posso dizer (e provar) qualquer coisa com esses enunciados performativos. Como venho referindo de há muito, o argumento da proporcionalidade só tem sentido, atualmente, se for para “fincar as bases” da isonomia e da igualdade ou, melhor dizendo, com apoio em Dworkin, estabelecer a equaninimidade (fairness). Fora disso, o “princípio” (?) da razoabilidade é tão “importante” quanto o da felicidade, o da afetividade, o da ausência eventual do plenário, o da rotatividade... Façamos um teste: substituamos os aludidos “princípios” pela palavra canglingon[2] ou qualquer outra sem sentido... Se nada mudar na discussão, é porque o tal “princípio” não passou de um argumento retórico, sem qualquer normatividade-deontologicidade.
4. Sendo mais claro: assim decidindo, o STJ quis transmitir-nos o seguinte recado: se o recurso não serve às partes, mas a um interesse “maior”, “transcendente”, nada mais “natural” (sic) que o recorrente não possa dele desistir, já que (seu recurso) está sendo utilizado para um “bem maior” (mais uma vez, aqui, as velhas “razões de Estado”..., sem que se saiba o que isso quer dizer!). Em linha divergente, penso que o Tribunal se equivoca, pois, se considerarmos que, com a figura da reunião de recursos “idênticos”, o que se tem é um “litisconsórcio por afinidade” (a expressão é de Fredie Didier Jr.), o que temos aí é mais um argumento para mostrar que a decisão fere, também por esse viés, o art. 501 do CPC.
5. Reitere-se: a desistência do recurso, nos moldes do art. 501, CPC, constitui ato unilateral do recorrente que, na dicção do CPC, independe da anuência da parte contrária ou do juízo. Se a parte desistir, não há recurso. Simples, pois. É nesse ponto que reside a autonomia que as partes possuem na relação processual, como bem aponta Dierle Nunes. Parece não restar dúvida de que a Constituição garante a “dispositividade” de recursos que tratam de relações que só as partes dizem respeito. E não se diga que tudo “acaba sendo público”, ou que “tudo é interesse público”...!
6. Isso quer dizer que a “coisa” não é tão simples assim. Continua a haver uma nítida diferença entre processo civil e processo penal. Frise-se: aquilo que sempre se denominou de “autonomia privada” – e que, mesmo com redefinições à luz do Estado Democrático de Direito, continua tendo um forte caráter de “autonomia privada” – cada vez mais vem sendo erodida por atitudes pragmati(ci)stas do Poder Judiciário, sendo que, em determinados casos, essa fragilização advém do próprio legislador, valendo referir o art. 461, § 4º, do CPC, que faculta ao juiz o estabelecimento de uma multa por descumprimento de uma obrigação de fazer, “independentemente de pedido do autor”.
7. Não podemos esquecer que a técnica de “abdução de processos” (art. 543-C do CPC) não permite uma participação efetiva dos interessados, eis que os “recursos representativos da controvérsia” serão escolhidos (separados) pelo Poder Judiciário à jusante e à vazante, sem que se levem em conta as especificidades/peculiaridades das causas. Isto é, as mais diferentes argumentações – consistentes ou não – esgrimidas pelas partes acabam sendo colocadas em um mesmo patamar. E o resultado dessa “abdução” acabará por atingir esse disperso e complexo universo de interesses jurídicos. A parte, na verdade, perde a sua “qualidade de parte”, porque deixa de poder influir no resultado final. Em outras palavras: a partir dessa técnica de “abdução”, os Tribunais Superiores já não julgam todos os recursos (quer dizer, causas); na verdade, examinam a pertinência de “temas”, uma vez que as causas são transformadas em “conceitos”. E, pior, “conceitos sem coisas”, porque buscam uma universalidade (metafísica).
8. Numa palavra: a decisão do STJ, negando validade ao art. 501, acaba fragilizando um instituto que constitui um dos baluartes do processo no Estado Democrático (veja-se o perigo de uma “estatização processual”). Para utilizar um dos argumentos do STJ, não parece razoável utilizar a tese da “prevalência do interesse público” para alterar o instituto da desistência. Cria-se uma exceção interpretativa, uma ficção jurídica, além de se aumentar o grau de complexidade normativa na utilização da sistemática processual, para se resolver um problema pragmático do Tribunal Superior na utilização da técnica. Trata-se de discutir, fundamentalmente, qual é o papel das partes no processo em tempos de Estado Democrático de Direito e qual é o papel do Poder Judiciário. Processos servem para discutir a interpretação da lei para o restante da sociedade? Está o Judiciário autorizado a praticar ativismos a ponto de se substituir ao legislador? O que a doutrina tem a dizer sobre isso?
9. Tudo isso nos leva a outro ponto que não pode deixar de ser assinalado, sob pena de esquecermos o valor da Constituição. Explico: em nenhum momento, a questão da jurisdição constitucional foi trazida à discussão no aludido julgamento. Sim, porque para que, in casu, o art. 501 do CPC não fosse aplicado, haveria (e há) apenas uma solução: a sua nulificação, ou seja, a retirada de sua validade (no todo ou em parte), o que pode ser feito por intermédio de controle de constitucionalidade, nos termos do art. 97 da CF (despiciendo lembrar que também o STJ faz controle difuso de constitucionalidade, devendo seguir as regras do art. 97, como qualquer outro Tribunal da República). É só assim que, em uma democracia, um Tribunal pode deixar de aplicar uma lei.
10. Em suma: o que não podemos fazer é cumprir a lei só quando nos interessa. Explicitando isso de outra maneira, quero dizer que o acentuado grau de autonomia alcançado pelo direito e o respeito à produção democrática das normas faz com que se possa afirmar que o Poder Judiciário somente pode deixar de aplicar uma lei ou dispositivo de lei nas seguintes hipóteses, que delineio em Verdade e Consenso, e que faz parte da Teoria da Decisão que venho construindo (p. 327-416 – Cap. 11):
a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional, caso em que deixará de aplicá-la (controle difuso de constitucionalidade stricto sensu) ou a declarará inconstitucional mediante controle concentrado;
b) quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias. Nesse caso, há que se ter cuidado com a questão constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que derroga a lex anterioris, pode ser inconstitucional, com o que as antinomias deixam de ser relevantes;
c) quando aplicar a interpretação conforme à Constituição (verfassungskonforme Auslegung), ocasião em que se torna necessária uma adição de sentido ao artigo de lei para que haja plena conformidade da norma à Constituição. Neste caso, o texto de lei (entendido na sua “literalidade”) permanecerá intacto; o que muda é o seu sentido, alterado por intermédio de interpretação que o torne adequado a Constituição (trabalho, aqui, com a distinção-diferença entre “texto e norma”);
d) quando aplicar a nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), pela qual permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a sua incidência, ou seja, ocorre a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinada(s) hipótese(s) de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal (idem, a distinção “texto-norma”). Assim, enquanto na Interpretação Conforme a Constituição há uma adição de sentido, na nulidade parcial sem redução de texto ocorre uma abdução de sentido, na fórmula “esse dispositivo é inconstitucional se entendido no sentido de...”;
e) quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto, ocasião em que a exclusão de uma palavra conduz à manutenção da constitucionalidade do dispositivo;
f) quando – e isso é absolutamente corriqueiro e comum – for o caso de deixar de aplicar uma regra em face de um princípio, entendidos estes não como standards retóricos ou enunciados performativos. Claro que isso somente tem sentido fora de qualquer pan-principiologismo. É através da aplicação principiológica que será possível a não aplicação da regra a determinado caso (a aplicação principiológica sempre ocorrerá, já que não há regra sem princípio e o princípio só existe a partir de uma regra – pensemos, por exemplo, na regra do furto, que é “suspensa” em casos de insignificância”). Tal circunstância, por óbvio, acarretará um compromisso da comunidade jurídica, na medida em que, a partir de uma exceção, casos similares exigirão– mas exigirão mesmo – aplicação similar, graças à integridade e a coerência.
11. Portanto, deve haver um cuidado com o manejo da teoria do direito e da hermenêutica jurídica. Olhando para a decisão do STJ antes referida, é de se pensar em que momento o direito legislado deve ser obedecido e quais as razões pelas quais fica tão fácil afastá-lo... Fora das seis hipóteses acima elencadas, o Poder Judiciário estará se sobrepondo à legislação produzida de acordo com a democracia representativa. Assim, para negar validade a um dispositivo do CPC – e, reconheçamos, foi o que, efetivamente, tanto a 3ª Turma como o Órgão Especial do STJ fizeram –, o Poder Judiciário deve fundamentar essa nulificação constitucionalmente (afinal, quantos preceitos/princípios constitucionais foram afetados por essa decisão?).
12. Agora, por fim, um argumento a favor do STJ, com o que homenageio o meu estimado Professor José Miguel Medina, que escreveu sobre esse assunto recentemente aqui no ConJur.
Explico: creio que estamos todos (ou pelo menos um grupo que cabe em dois ônibus), de acordo com a premissa de que, na democracia, ou a lei vale ou não vale, no todo em parte. Também estamos de acordo com a premissa de que a lei só vale no (novo) sentido que lhe é dado em conformidade com a Constituição. Lei incompatível com a Constituição não é lei no sentido deontológico. E isso pode ocorrer por intermédio de um maius ou um minus de sentido. Como se dá isso? Por exemplo, no caso do art. 501, cujo teor, no que tange aos seus limites semânticos, tanto aborrece os ministros do STJ, poderiam os magistrados dizer, fundamentadamente, que o dispositivo do art. 501 do CPC só é constitucional se entendido no sentido de, nos casos de recursos afetados ao plenário, em determinadas circunstâncias “que tais”, a desistência implicará violação dos seguintes dispositivos constitucionais (e elencariam os artigos e incisos atinentes à espécie); ou, quem sabe, “o art. 501 do CPC será inconstitucional se a sua aplicação der azo ao locupletamento das partes...” (neste caso, estar-se-ia em face de uma nulidade parcial sem redução de texto), e teria que ficar estabelecido amiúde, nessa fundamentação, que o dispositivo, lido desse modo, viola a Constituição (ou “que essa leitura entra em choque com a Lei dos Recursos Repetitivos...” – lembremos, sempre, das seis hipóteses...).[3] Trabalho árduo esse. Muito árduo. Árduo mesmo. Mas uma coisa parece evidente: não é simplesmente dizendo que o art. 501 não se mostra razoável (sic) é que, na democracia, será possível negar validade a um dispositivo legal. Por exemplo, poderia ser feito um intenso trabalho de fundamentação no sentido de buscar a compatibilização da dicção do art. 501 com a “Lei dos Recursos Repetitivos”. Desses textos sairia uma nova norma, com fulcro em uma leitura constitucionalmente adequada. Ou isso, ou teremos que admitir que a) o Judiciário constrói leis; b) a elas se sobrepõe e c)revoga-as.
Despiciendo lembrar que não estou aqui a fazer uma ode formalista em favor de uma lei (no caso, o CPC). A questão é bem mais complexa – e isso já deve ter ficado bem claro - porque diz respeito ao debate contemporâneo entre democracia e constitucionalismo e ao dilema que dele se extrai: de que forma podemos controlar o poder de quem decide, para, com isso, evitar que o Judiciário atropele as decisões da vontade geral. Isso significa dizer que não é apenas a lei que “segura” o direito de as partes desistirem do recurso; é o papel do processo civil (e das partes) no Estado Democrático de Direito que aponta na direção dessa autonomia de desistir a qualquer momento. Ou seja, mesmo que se faça uma lei “incorporando” a nova decisão do STJ, ainda assim será difícil compatibilizá-la com a Constituição. “Legalidade” significa, assim, nesse caso, “constitucionalidade”.
Numa palavra: por certo que motivações teleológicas (e pragmati[ci]stas) surgirão para justificar a decisão sob comento. Talvez até se diga que houve “mutação legal” (sic) ou que o STJ está certo ao dizer que “não é razoável” que as partes “disponham” do recurso (que elas interpuseram...). Talvez haja bons argumentos, mas que necessitam do manto jurídico-constitucional. Sem ele, a decisão do STJ fica desvestida. Em outras palavras, o que não se pode fazer é solapar a lei mediante a utilização de argumentos que, nem de longe, aproximam-se daquilo que Dworkin denomina de “argumentos de princípio”. E é por tais razões que a posição assumida pelo STJ, negando validade e/ou fazendo um “atalho interpretativo” no art. 501 do CPC, deve ser epitetada de incorreta ou constitucionalmente inadequada (mesmo que uma das partes seja o poderoso e antipático Google).
Para encerrar mesmo: para além de tudo o que foi dito, penso que a decisão em tela assume ainda maior relevância em face de seu conteúdo simbólico (no sentido de Castoriadis e Lacan). A pergunta que fica é: quais são os limites da interpretação do direito? E quais são os limites dos “princípios” (?) da razoabilidade e da proporcionalidade? Seriam tais “princípios” álibis para o exercício de arbitrariedades hermenêuticas? Ou seriam apenas mantras retóricos ou enunciados performativos? Na verdade, mesmo que uma lei nos cause aborrecimento, se não tivermos argumentos constitucionais para ultrapassá-la, teremos que aplicá-la. Mesmo contra a nossa vontade.

[1] A empresa era o Google. Registro: na hermenêutica é assim. Mesmo que eu, pessoalmente considere que não é justo que ocorra essa desistência, não posso levar isso em conta. E mesmo que, in casu, seja o Google, empresa antipática que se nega terminantemente a fornecer o IP de caluniadores e proxenetas da fofoca. Mas um hermeneuta tem de suspender os seus pré-juízos. A lei não está à minha disposição.
[2] Essa palavra não existe (nem no Google). Menciono-a em homenagem a Luis Alberto Warat, que a utilizava para brincar com a questão da linguagem e a não existência de essências...
[3] Despiciendo referir que a inconstitucionalidade não é a única justificativa para que o STJ deixasse de aplicar o 501 do CPC, já que poderíamos estar diante de uma regra derrogada face a uma outra mais nova e específica. Mas, no exemplo em discussão, não é o caso de revogação por outra lei e tampouco se está diante de lei especial com esse condão.