Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

22 de setembro de 2012

O direito mora na filosofia



Em tempos de um Judiciário guiado pelas estatísticas e pelos enunciados com pretensão de universalidade (leia-se súmulas vinculantes e precedentes), em prejuízo da hermenêutica constitucional; em tempos de um Judiciário transformado em mais uma corporação no grande mercado, que exigem padronização e rápida proteção de seus interesses, tem se tornado lugar-comum dizer que o direito não necessita de “perfumarias” (leia-se, filosofia, principalmente, e outros saberes correlatos). Vige a máxima “na teoria é uma coisa, mas na prática é outra”. O Judiciário precisaria, apenas, ser mais rápido, fazer caminhar mais celeremente os processos e de maneira uniforme, como se isso fosse a solução da propalada crise. 
Mas uma crise que tem fatores externos ao Judiciário, acima de tudo (clique aqui e veja que o juiz brasileiro é um dos que mais julga no mundo!). E um número representativo de magistrados, culpados por uma pretensa e irreal ineficiência, afogados de processos e crentes na tábua de salvação estatística, perde-se na cotidianidade. Aliás, desde as bancas dos concursos não se quer reflexão, mas flexão, apenas... Atende-se, afinal, à lógica do sistema: pensar não dá certo porque traz a diferença. E a diferença incomoda o mercado. E nada mais revelador do que o discurso de uniformização contra “independentismos” da magistratura de primeiro grau e de tribunais “inferiores”.
Dize-me o que (não) lês que te direi como decides. E em se tratando de um magistrado, a formação humanística é crucial para determinar seus horizontes de compreensão. E ela se dá pela aquisição de saberes para além dos manuais que dizem o óbvio, de pretensos doutrinadores que não passam de neoglosadores, de caudatários da jurisprudência dominante.
A pré-compreensão de qualquer fato ou coisa é formada pela visão prévia, pela posição prévia e pela concepção prévia de si próprio, do mundo e do fenômeno que se enxerga. Essa tríade de visões determina, embora que nem percebamos, como se dá a compreensão de qualquer coisa. No caso de um jurista, o que ele entende do sistema jurídico como um todo (enquanto ordem normativa, constitucionalmente referida); do texto legal; dos fatos do caso concreto e da norma gerada como enunciação do compreendido. Essa tríade dá o “lugar de fala” de quem enuncia qualquer discurso. A pré-compreensão, assim, condiciona a expressão do compreendido, a interpretação, com a geração da norma do caso concreto – o desvelamento do fenômeno, o enunciado da decisão.
O jurista que se preza não despreza a filosofia. E não se trata de filosofia do direito, mas no direito (Streck). O direito mora na filosofia, porque pressupõe o desvelamento de qualquer fenômeno jurídico, ainda que não a evoquemos ou notemos. Ela que o possibilita. 
Quem trabalha com uma ciência social aplicada como o direito (isto é, teoria e prática), mas sem um background filosófico, perde sua autonomia; não é capaz de problematizar, de buscar o entendimento do mundo. Um jurista que imagina que o direito prescinde da filosofia [como se isso fosse possível – porque não leu sobre ideologia (Marx), sobre existência inautêntica (Heidegger), sobre violência simbólica (Bourdieu) ou sobre razão instrumental (Horkheimer), só para começar] não se localiza nem no tempo e nem no espaço. Vira massa de manobra das forças hegemônicas. Não é sujeito, mas assujeitado (Foucault). Vira “operador” jurídico, apertador de botões de um teclado de computador. Enfim, desumaniza-se e, consequentemente, desumaniza o que faz.
O jurista que transcende a mera técnica está em outro patamar. É ator jurídico. Compreende o mundo porque, primordialmente, compreendeu a si mesmo; compreendeu seu papel enquanto ser-no-mundo e, enquanto profissional: o de decidir crítica e autenticamente, referenciado pela normatividade constitucional por ele desvelada e não pelo que os outros dizem dela. 
Em se tratando de saberes humanos, não há autoridades; no máximo, especialistas. O argumento é que deve prosperar e não quem o propala, como pretensamente querem ensinar os neoglosadores. A independência funcional começa de dentro para fora.
Assim, o que lemos (ou não) nos (im)possibilita. Quem só lê os manuais jurídicos do mais-do-mesmo, voltados a explicitar o senso comum teórico, não amplia os próprios horizontes. Um jurista manualizado e perdido na práxis despreza que a Constituição é um texto enunciador que, antes de ser jurídico, é filosófico e sociológico, explicado na teoria geral do direito e na ciência política. Os institutos por ela referenciados tem um fundamentum. Como se refletir (ou não) sobre um fenômeno jurídico qualquer, imaginando-o como algo separado da filosofia? Como pensar o direito apartado da realidade fática, social, e das relações de poder que o subjazem, tão bem problematizadas pela teoria política? Pois uma deficiente formação humanística gera a baixa constitucionalidade, há anos denunciada por Lenio Streck, Luís Alberto Warat e tantos outros jusfilósofos. Afinal, quem não conhece a importância da Constituição enquanto Carta Política e os fundamentos filosóficos subjacentes que a trouxeram à lume, não a respeita.
É ilusão pensar que quando um juiz interpreta uma questão envolvendo um direito fundamental, está lidando com um saber estanque, apartado dos demais saberes, principalmente da filosofia e da sociologia. O arcabouço constitucional traz institutos que possuem raízes profundas na história das ideias que somente uma pré-compreensão crítica, oriunda de uma formação filosófica sólida faz desvelar. Filosofar é um constante questionar(-se). É transcender para além do óbvio. A interpretação não é reprodutora. É construtora de sentidos. Interpretar é construir trilhas em meio à escuridão. E embora o destino deva ser o mesmo, a resposta constitucionalmente correta, cada um constrói o sei próprio caminho, até mesmo quando decide se arriscar e seguir a bússola alheia... Há sempre uma responsabilidade nossa. Até quando aderimos sem questionar a uma verdade construída pelo discurso  alheio, por mais numerosos que sejam os nossos pretextos. A filosofia nos ajuda na caminhada porque mostra que somos capazes e que temos a responsabilidade ontológica, enquanto seres pensantes, de seguir nosso próprio norte. Ela é condição de possibilidade de nossa autonomia. E, a cada leitura que fazemos, aumentamos o alcance das nossas lanternas em meio ao breu em que tantos se perderam...
Quando, por exemplo, um juiz toma em sua mão a bússola alheia e acata acriticamente o embuste pretensamente chamado de princípio da verdade real, ainda reverberado pelos manuais de alguns pretensos doutrinadores, precisa saber que: a) que na teoria geral do Estado tal postura não se coaduna com um Estado Democrático de Direito, que no âmbito do processo penal se caracteriza pela gestão da prova pelas parte e não pelo juiz; b) que tal postura inquisitória, na teoria constitucional, não possui qualquer sustentáculo normativo; c) que, sob uma ótica da teoria dos direitos fundamentais, não compete a um terceiro imparcial qualquer interesse em relação a causa, mesmo de encontrar a pretensa “verdade”; d) que somente no paradigma do Estado Polícia o juiz assume ares de combatente da criminalidade, como ensina a filosofia política; e) que a pretensa “verdade real” não resiste a cinco minutos de psicanálise, filosofia hermenêutica ou hermenêutica filosófica; f) historicamente, assume uma postura típica da inquisição.
Quando nos deparamos, por exemplo, com qualquer questão envolvendo a dignidade da pessoa humana, a encaramos sob um ponto de vista kantiano ou hegeliano (ainda que nem conheçamos sequer razoavelmente tais pensadores).
Quando lidamos, por exemplo, com manifestações populares contra alguma medida do governo ou de empresas que venha a ferir direitos sociais, nossos juízos prévios sobre a evolução histórica (e social) e o conteúdo material (filosófico) de tais direitos em um Estado como o Brasil, repleto de (so)negações, importa muito na hora de decidir, pois nesse plano se desvela  a compreensão (ou não) da Constituição como Estatuto Político e o direito como transformador da realidade social (Estado Democrático de Direito). Isso termina sendo determinante entre reconhecer um direito social, respeitando a normatividade (Constituição como referencial), ou criminalizar tais movimentos (viés autoritário - inautêntico). Entre compreender a necessidade de fazer valer a efetividade constitucional ou fomentar nossas históricas desigualdades sociais por meio do discurso de (manter a) ordem. Entre ser um magistrado emancipador que reconhece e garante direitos ou o que exerce mera violência simbólica (ainda que não perceba isso).
Quem não gosta de filosofia [filos (amizade/amor) sophia (saber)] no direito vive na ignorância. O problema é quando essa mesma pessoa está para decidir um processo que pode mudar o rumo de uma ou de muitas vidas. Antes do Judiciário precisar caminhar mais rápido, necessita saber para onde se está indo.

4 de setembro de 2012

Judiciário na democracia e da ditadura - Por Kenarik Boujikian e Roberto Corcioli Filho

Kenarik Boujikian
Roberto Corcioli Filho

(para ler o texto na Folha de São Paulo, clique aqui)


O período da ditadura militar teve expressiva atuação dos atores diretos do golpe de março de 1964, mas também se sabe de episódios nos quais o Judiciário andou de mãos dadas com o Executivo, dando suporte e legitimando violações, seja de forma ativa, seja na forma omissiva.
A Comissão Nacional da Verdade firmou acordo de cooperação técnica com a Associação Juízes para a Democracia com o objetivo de recolher dados, documentos e informes sobre a atuação do Judiciário, para efetivar o direito à memória e à verdade histórica.
A magistratura não saiu ilesa das arbitrariedades cometidas pelo regime. Vejam a aposentadoria compulsória dos ministros do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva.
Houve também momentos memoráveis de reafirmação dos direitos humanos pelo Judiciário, como a sentença do juiz federal Márcio José de Moraes, no caso do assassinato do jornalista Vladimir Herzog (1978).
Várias decisões do STF não referendaram o arbítrio, como: o habeas corpus a favor de Miguel Arraes, preso sem processo; pela liberdade de cátedra de Sergio Cidade Resende, em momento que professores estavam sendo cassados; o uso de medida liminar para evitar constrangimento ilegal em relação ao governador de Goiás etc.
Mas tivemos, por exemplo, torturas sabidas pelo Judiciário de ontem. Elas continuam presentes, o que mudou daquele tempo da ditadura para hoje são os eleitos como inimigos do Estado.
É preciso identificar, dentro do chamado sistema do devido processo legal, do direito de defesa, o que foi feito e o que não foi feito.
Fundamental revelar os marcos normativos institucionais do Judiciário que ainda perduram, sem que o país tenha cumprido os ditames da justiça de transição, que implica instituições reorganizadas e "accountable" (dever de prestar contas), reformas institucionais que vão de expurgos no aparato estatal a transformações profundas em instituições como Forças Armadas e Judiciário.
Naquele período não havia qualquer linha que lembrasse uma gestão democrática do Poder Judiciário, o que ainda se faz presente.
A Lei Orgânica da Magistratura, de 1979, legado da ditadura, ainda não foi revogada e possui regramento inaceitável em instituições democráticas, como o sistema de eleição dos cargos diretivos dos tribunais, bem como dispõe sobre a principal conquista da Constituição de 1988, o direito de expressão e manifestação, com vedação de manifestação dos magistrados, em completa dissonância com a normativa constitucional e internacional.
Apenas a título de exemplo, a norma serviu de base, em pleno 2012, para três desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo representarem contra magistrados que assinaram um manifesto crítico à forma pela qual se deu a desocupação do Pinheirinho (São José dos Campos).
Exerciam direito assegurado pela Constituição ("é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato"), consagrado na Declaração Universal dos Direitos do Homem, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, na Convenção Americana de Direitos Humanos e preconizado no 7º Congresso da Organização da ONU, no sentido de que "magistrados gozam, como outros cidadãos, das liberdades de expressão, crença, associação e reunião".
A representação foi arquivada pela Corregedoria, mas tudo a apontar o sintomático déficit democrático ainda vivido por esse Poder.
Conhecendo melhor o papel do Judiciário, tornando os fatos do passado públicos e transparentes, certamente o país dará um passo adiante para que o Judiciário se torne plenamente o garantidor dos direitos humanos, para superarmos velhas práticas autoritárias que ainda imperam em instituições públicas, pois só assim poderemos atingir os objetivos prometidos pela Constituição, de construção de uma sociedade livre, justa, solidária.


*KENARIK BOUJIKIAN FELIPPE, 53, é desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. É cofundadora e ex-presidente da Associação Juízes para a Democracia
*ROBERTO LUIZ CORCIOLI FILHO, 29, é juiz de direito em São Paulo e membro da Associação Juízes para a Democracia