Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

28 de novembro de 2012

A liberdade de expressão dos juízes - por Marcelo Semer

Marcelo Semer


Liberdade de expressão é atributo indissociável da dignidade humana; privar juízes é relegá-los à condição sub-humana
Em março deste ano, cinco juízes –inclusive este blogueiro- foram representados na Corregedoria Geral da Justiça por três desembargadores em face da assinatura em manifesto que propunha a denúncia do governo do Estado de São Paulo à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, no caso Pinheirinho.
Arquivada a representação disciplinar por decisão do Corregedor Geral da Justiça, a questão foi submetida, por via de recurso ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo.
O recurso foi improvido por larga maioria (20x4), em sessão aberta do Órgão Especial, no dia 24/10/12 –sendo, agora, disponibilizado o acórdão.
O voto que segue é a declaração do desembargador Antonio Carlos Malheiros (voto vencedor), um verdadeiro libelo na defesa da liberdade (“não é a liberdade que faz mal aos homens. É a sua falta que deforma as sociedades humanas”) e especificamente da inalienável liberdade de expressão dos juízes: “A liberdade de expressão é atributo indissociável do estatuto da dignidade humana. Privar juízes de exercer esse direito é mutilá-los em sua própria humanidade e relegá-los a uma condição sub-humana.”

A íntegra do acórdão do TJSP pode ser baixada aqui.

Voto nº 27.179

Processo nº 34923/2012- São Paulo

Recorrentes: Desembargadores José Orestes de Souza Nery, Otávio Henrique de Sousa Lima e Francisco José Galvão Bruno.
Interessados: Kenarik Boujikian Felippe, José Henrique Rodrigues Torres, Marcelo Semer, Dora Aparecida Martins de Morais e Roberto Luiz Corcioli Filho.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Recorrem os denunciantes ao Órgão Especial inconformados com a decisão do Exmo. Sr. Corregedor, que arquivou a representação por eles formulada, para que não se dê seguimento à representação contra os cinco magistrados que subscreveram: “Manifesto pela denúncia do caso Pinheirinho à Comissão Interamericana de Direitos Humanos”.
Insistem que há afronta aos artigos 35, inciso I, e ao artigo 36, inciso III, da LOMAN e noticiam a existência de relatório de Comissão da OAB/São José dos Campos, sobre a desocupação daquela área.
É o relatório.

Há que se conhecer do recurso, para improvê-lo, como proposto pelo Exmo. Sr. Corregedor Geral de Justiça, cujo excelente voto ratifica-se “in totun”.
Por primeiro, necessário fixar que o caso em tela restringe-se a verificar se houve falta disciplinar dos magistrados, à luz dos artigos referidos da LOMAN e da Constituição Federal, não sendo hipótese de expandir , porque não compatível em sede deste julgamento, em considerações acerca do episódio Pinheirinho, razão pela qual despicienda a juntada do relatório mencionado.
O fato é que os magistrados representados assinaram o referido manifesto, que foi juntado aos autos e que, segundo os representantes, quando tiverem conhecimento, chegava a 130 subscrições, como registraram na petição, a fls. 05. Entretanto, o documento juntado pelos próprios representantes indica que, em 29 de janeiro de 2012, o manifesto contava com 5424 assinaturas, em que pese não terem juntado as mesmas em sua integralidade, como se vê a fls. 12, sendo que a representação foi protocolada em março.
Como salientado pelo nobre advogado, em sua bem lançada sustentação oral, vários magistrados da esfera estadual paulista e de outros estados e da jurisdição federal e trabalhista subscreveram o manifesto. No entanto, apenas os cinco magistrados foram representados, não havendo notícia em relação aos demais magistrados.
Mas, repita-se, o que verdadeiramente importa neste expediente. Não é o tema sobre o qual os magistrados se manifestaram, mas o ângulo de análise apresentado pelo Exmo. Corregedor, qual seja, o valor da liberdade de expressão, em pleno 2012.
A Lei Orgânica da Magistratura - LOMAN foi editada quase no apagar das luzes do período da ditadura militar. Em março de 1979, a lei vetou manifestação de juízes, suas opiniões críticas ou elogios, sobre processos em curso, vedando aos magistrados, nos termos do artigo 36, inciso III: “manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre e despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério”.
O projeto da Loman foi duramente criticado por associações de juízes de todo o Brasil e por todos os que tinham a perspectiva de democratização do país. Deputados ressaltaram que “a independência e a garantia do magistrado são condições preliminares para a normalização da vida brasileira”.
Mas a democratização por fim chegou e a Constituição Cidadã, seu marco, acolheu valores de uma sociedade verdadeiramente interessada em avanços. É à luz de seus ditames, que devem ser interpretadas as normas. 
A Constituição de 88 é o reflexo dos novos tempos, que também plasmou o Judiciário.
De lá para cá, temos uma verdadeira reviravolta do Judiciário, que muito tem para caminhar no processo de democratização, mas temos que reconhecer que antes o Judiciário mantinha exacerbado distanciamento com a sociedade, mas do mesmo modo, temos que reconhecer que, pós 88 inicia-se uma nova fase e uma nova forma de interação, que ainda esta em fase de construção. Impossível não apontar que o Poder Judiciário, por várias políticas, tenta se aproximar dos jurisdicionados, abrindo-se cada vez mais em termos sociais.
A face que permite esta aproximação é o diálogo e a transparência.
Hoje, magistrados de todas as esferas, inclusive dos Tribunais Superiores, do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais de Justiça, dos TRE’s, manifestam-se sobre diversos temas e também sobre processos judiciais em andamento. Às vezes, até mesmo sobre aqueles que devem julgar, evidentemente com cautela e razoabilidade.
Parece-me claro que não podemos tomar esses magistrados como incautos, temerários e rebeldes descumpridores da Lei Orgânica da Magistratura. Teria o Judiciário do Brasil se tornado caótico a tal ponto, já que um dos argumentos da representação ora apreciada é um brado contra o caos no Judiciário?
Por certo os tempos são outros. E, o fato é que esta conduta não esta em discórdia com a Constituição Federal, verdadeira guia dado pelo povo aos Poderes do Estado. Pelo contrário, a liberdade de expressão e pensamento é máxima da Constituição Federal e um dos direitos fundamentais de primeira grandeza, que não foram subtraídos dos magistrados.
Neste ponto, farta a jurisprudência elencada pelo nobre Corregedor Geral de Justiça, sendo desnecessário acréscimos.
Ainda, cabe registrar que o Brasil assumiu compromissos internacionais com a subscrição de várias Declarações e Tratados Internacionais. Na órbita da ONU, foi dedicada especial atenção à independência judicial, como se vê de alguns documentos, como o produzido no Sétimo Congresso das Nações Unidades, no qual ficou assente que os juízes gozam de liberdade de expressão.
O CNJ já se debruçou sobre o tema e em um de seus procedimentos, no PCA 200810000023273, da relatoria do Conselheiro Rui Stoco, a referência estabelecida é que o magistrado não pode ser prejudicado ou punido pelas suas opiniões. Apenas faz a ressalta, por excesso de linguagem ou impropriedade.
O Conselho Nacional de Justiça, como lembrado pelo ilustre advogado dos representados na sustentação oral, concedeu medida cautelar, em maio de 2009, para cessar o andamento do expediente administrativo autuado na Corregedoria-Regional da Justiça Federal da 3ª Região, para instauração de procedimento administrativo disciplinar, que requisitou informações para diversos magistrados que subscreveram manifesto, sobre eventual violação ao artigo 36, III, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, indicando o que o ato era agravado com aparente atipicidade da conduta imputada aos magistrados, na medida em que os fatos narrados não se enquadram na vedação contida no inciso III, do artigo 36, da Lei Complementar 35/79. 
No tocante à falta atinente ao artigo 35, inciso I, da LOMAN, que impõem ao magistrado o dever de “cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício”, verifico que não há a indicação de qualquer fato específico indicado pelos representados, no sentido de concluir que eles cometeram tal fato, na assinatura do manifesto.
De fato, a solução de arquivamento é a mais justa.
Ao fazê-lo, penso, fundamentalmente, em uma frase de Stuart Mill, que endossa uma intuição moral que sempre caminhou com este Desembargador. Dizia, pois, o filósofo, insuspeito de ser um subversivo, esquerdista ou rebelde, em seu tempo e certamente hoje, e reputado na história da Filosofia como o mais qualificado defensor das ideias liberais:
“Se em toda humanidade menos um fosse da mesma opinião, e apenas um indivíduo fosse da opinião contrária, a humanidade não teria maior direito de silenciar essa pessoa do que esta o teria, se pudesse, de silenciar a humanidade”
Em outros termos: não é a liberdade que faz mal aos homens. É a sua falta que deforma as sociedades humanas. Já sofremos demais por não aprender as lições da História.
“Prefiro os que me criticam, porque me corrigem, aos que me elogiam, porque me corrompem”
Não se faz, com o auxílio de Santo Agostinho, qualquer juízo de valor sobre o que levou juízes a assinarem um manifesto, a escreverem artigos e dar entrevistas. Não se trata disso. O que se quer é apenas ressaltar a função social da liberdade.
A ausência de liberdade gera a ausência de críticas e somente pode ser doentia, posto que fechada.
É daí que derivam a discórdia, o descrédito e a desqualificação da ordem social. Não da liberdade. Mas da falta de liberdade. Nesse ponto, penso que os nobres magistrados denunciantes partem do diagnóstico errado ao pretender zelar pela credibilidade do Judiciário. Quanto mais estiver o Judiciário exposto à crítica e à percepção de suas deficiências (se o caso), melhores serviços prestará à sociedade. Inclusive – por que não? – pelos seus próprios integrantes, em tese, grandes e em muitos aspectos melhores qualificados, para verem problemas no órgão em que atuam.
Por isso, não há preocupação a se ver, quase que cotidianamente, magistrados exercerem seu direito de opinião e comentar decisões judiciais em curso, a começar pelos Senhores Ministros do STF. Eu me preocuparia se não ocorresse.
Em termos sociais, a racionalidade disso é infinitamente superior ao que poderia resultar, hipoteticamente, de benefício, pelo cumprimento rígido e pétreo da lei do silêncio, que jamais interessa à sociedade.
Admitamos, para argumentar, que críticas de juízes a decisões judiciais não findas podem gerar mal-estar. Mas não há vida imune ao mal-estar (salvo no paraíso, por ora, pelo menos, fora do nosso alcance). É inerente às relações sociais. Se a cada mal-estar ou incômodo passarmos a sacrificar princípios, pagaremos o preço da democracia, que não é a paz dos cemitérios, mas, pelo contrário, o permitir do aflorar das contradições. É então que crescemos como seres humanos e enriquecemos a sociedade.
Nesses argumentos está a base dos dispositivos dos instrumentos internacionais (dos quais o Brasil é signatário) que asseguram a liberdade de expressão e dos princípios constitucionais.
A liberdade de expressão é atributo indissociável do estatuto da dignidade humana. Privar juízes de exercer esse direito é mutilá-los em sua própria humanidade e relegá-los a uma condição sub-humana. Este Tribunal, que tem primado historicamente pelo respeito aos valores constitucionais, não pode compactuar com tal violação.
Assim, sustento que o conflito que hoje julgamos somente pode ser solucionado com o amparo dos princípios constitucionais. Com o espírito da Constituição, que vivifica, e não com a letra da LOMAN, que, neste ponto, é a letra que mata.
São os princípios que dão credibilidade, prestígio e encaminham bem as coisas no Judiciário. Neles estão os altos valores que permitem convergir. Como dizia o teólogo jesuíta Teilhard de Chardin, “tudo que se eleva converge”. Fiquemos com os princípios e fiquemos com o que eleva.

Com estes fundamentos, voto pelo arquivamento da representação.

ANTONIO CARLOS MALHEIROS

23 de novembro de 2012

O QUE JOAQUIM BARBOSA E USAIN BOLT TÊM EM COMUM


Um semanário de direita publicou, há poucas semanas, uma reportagem sobre o Ministro Joaquim Barbosa. “O menino pobre que mudou o Brasil”. A matéria é rasa e reducionista. E Joaquim Barbosa sabe que não mudou o Brasil. Ele não engoliu a isca. Leia aqui o que ele acha dessa mídia hegemônica que usa muito a estratégia da criação de rótulos, para fácil (e raso) entendimento. Sugiro, inclusive, uma reportagem bem menor e melhor que a do semanário de direita, numa rápida entrevista concedida à Folha, (aqui) em que ele revela que votou em Lula e em Dilma, que a imprensa trata escândalos com dois pesos e duas medidas e que o racismo está aí, escancarado.
Ele hoje está sendo paparicado porque, de algum modo, agrada aos interesses de grupos políticos e econômicos que querem o poder e que dominam a mídia hegemônica, haja vista sua postura ativista como relator do julgamento do Mensalão. E como ele não mudará essa postura na Presidência do STF porque já demonstrou ser uma pessoa coerente, em breve será tachado de adjetivos nada elogiosos por essa mesma imprensa.
Joaquim Barbosa não é exemplo. O discurso do self-made man usado em relação a ele esconde o racismo reinante. É um discurso racista porque chega a um reducionismo: ou o indivíduo é esforçado e “chega lá” (como ele chegou) ou, de alguma maneira, falhou. Então, se há poucos negros ou pessoas de origem pobre em universidades, em altos postos de comando, é porque não se esforçaram bastante.
Assim, esse discurso bem ao gosto da elite “naturaliza” a desigualdade e ajuda a mantê-la. Infelizmente, não são poucos os que mordem a isca e reproduzem essa violência simbólica. Essa violência invisível, mas extremamente danosa, que causa muito sofrimento a milhões de brasileiros, naturalizada que está nas relações desiguais de poder em nossa sociedade. É preciso fazer a denúncia. 
Só para nos situarmos, mais de 90% das escolas públicas tiveram notas abaixo da média (aqui) no ENEM. E não atribuamos isso a um fracasso individual de cada estudante, de que não quiseram ser um “Joaquim Barbosa” por escolha ou inferioridade atávica. Atribuamos à falta de condições mínimas para se ensinar e se aprender com um mínimo qualidade na rede pública. Isso é reflexo de um país que tem o 16º pior índice de desigualdade social do mundo - GINI (aqui).
Fazendo uma metáfora, é como se numa corrida de 100 metros rasos, os corredores das camadas oprimidas (das quais os negros são maioria) partissem do ponto zero e a pequena parcela dos que tiveram melhores condições técnicas (melhores escolas) e econômicas (facilidade de transporte até a escola, material escolar de qualidade, professores particulares, cursinhos de inglês e de matérias isoladas, alimentação adequada, tranquilidade para estudar sem necessitar do trabalho infantil, bons médicos, uma moradia descente, lazer adequado, acesso à informação e à cultura) já saem da linha dos 40 metros. 
O “truque” desse discurso reside em desconsiderar o ponto de partida e se fixar na linha de chegada. Depois, é fácil conferir o resultado e naturalizá-lo. É uma falácia de falsa causa, em que a conclusão está em uma das premissas. “Se ‘chegou lá’ é porque se esforçou, porque quem se esforça ‘chega lá’. Mas, um momento: são dadas a todas as pessoas condições semelhantes de competir para chega lá”?. Por isso esse discurso naturalizante é violento, pois serve de desculpa para não se cumprir o objetivo constitucional de reduzir as desigualdades sociais. Ao contrário, serve de munição para se atacar ações afirmativas.
Essa “corrida”, ao contrário do que mascara o discurso do self-made man, é um processo de muitos anos – acima de tudo, um processo histórico cujos resultados em massa estão nas gritantes estatísticas da desigualdade social. Esse discurso é alienante. Joaquim Barbosa não representa o brasileiro e ele sabe disso. Ele denuncia isso. Ele não pode ser exemplo porque é exceção. 
Joaquim Barbosa foi o primeiro negro Presidente do STF. Espero que não seja o último. Para tanto, é muito importante desvelar a  reprodução de desigualdades embutida no discurso alienante do self-made man. Joaquim Barbosa é um caso raro de uma inteligência fora do comum. É o Usain Bolt dessa corrida extremamente desigual!

* Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito no RN e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD.

19 de novembro de 2012

O Mensalão e a "amnésia estratégica" da mídia - um desserviço



A ÉTICA SELETIVA NO JULGAMENTO DA AP-470

Há meses que o chamado julgamento do Mensalão ocupa grande espaço na mídia. Não faltaram clamores em favor da punição dos agora sentenciados. Seria “a grande virada”, “o momento mágico”, “o milagre” da luta contra a corrupção e a impunidade na política. Discurso, aliás, amplamente utilizado no horário eleitoral pelos opositores ao partido em que a maioria dos políticos acusados era filiada. Um semanário de direita chegou a estampar a capa com uma foto com explosões de fogos de artifício. Uma ilusória festa, como se a história do Brasil fosse dividida em a.M (antes do Mensalão) e d.M (depois do Mensalão), no lembrar crítico de Lenio Streck (vide aqui).
Porém, as megacorporações informativas optaram por mostrar somente a ponta do iceberg, afinal, o que está abaixo da linha d'água denuncia nossa histórica estrutura aristocrática, formada pelos estamentos que ocupam o poder e se valem da esfera pública para benefício dos seus interesses privados nem sempre confessáveis. Assim, a pirotecnia midiática é a erupção de um vulcão para parir uma reles pedra, um típico caso de “ética seletiva” ou “amnésia estratégica”. Há uma interdição do discurso, já que se passa ao largo da discussão da histórica fonte da corrupção na política brasileira, capitaneada a) pelo foro por prerrogativa de função dos detentores de mandato eletivo mais graduados e b) pelas doações privadas milionárias por parte de corporações.
Quem conhece um pouco de história do Brasil sabe que o moralismo oportunista e seletivo criado e repercutido pela mídia hegemônica não consegue esconder o cinismo ao criar uma “realidade”: a de que a corrupção na política teria surgido em 2003 e por conta de uma espécie de atavismo de apenas uma determinada agremiação política. Alguns representantes políticos da moralidade mais hipócrita, que não resistiriam a cinco minutos de uma fiscalização no seu Imposto de Renda, como novamente costuma dizer Lenio Streck (vide aqui),[1] aproveitaram a onda para bradar pela volta dos “bons valores” e da “ética”.

A MÍDIA E O MANIQUEÍSMO NO STF

A estratégia da grande mídia sobre os ministros da mais alta Corte da República utilizou a criação de rótulos, para fácil (e raso) entendimento/manipulação da classe média: de um lado, o super-herói, o protetor da sociedade. Do outro, o defensor da corrupção. Paradoxalmente, os mesmos juristas alguns meses antes estavam em posições diametralmente opostas: um seria o relapso e irascível que viajara para um tratamento de saúde e fora visto em um bar.[2] O outro, o super-homem da lei da ficha limpa. Assim, o que há de mais comum em um órgão colegiado – dois magistrados tendo divergências jurídicas – ganharia um tratamento maniqueísta e reducionista. Claro, os veículos de comunicação em massa escolhem o lado que quiserem para apresentarem como mocinho ou bandido.

LIBERDADE DE IMPRENSA OU DE OLIGOPÓLIO?

A mesma mídia corporativa, por sinal, não é nem um pouco democrática. Enquanto brada o mantra da “liberdade de imprensa”, vemos a concentração dos veículos de comunicação social nas mãos de poucos. A liberdade, para eles, é a de manter o oligopólio, já que tais corporações de maior alcance fazem parte de conglomerados que chegam a ter 74 veículos. As dez maiores possuem, juntas, nada menos que 327, segundo o site “Os Donos da Mídia” (vide aqui). Além disso, no Brasil, segundo o mesmo site (aqui), 271 políticos são sócios ou diretores de 324 veículos de comunicação. Sem falar dos casos em que há mando ou influência indireta, através de familiares ou amigos. A divisão de veículos sob influência de políticos, por partido, seria a seguinte, segundo o referido site: 1º) DEM, com 58 veículos; 2º) PMDB, com 48; 3º) PSDB, com 43; 4º) PP, com 23; 5º) PTB e PSB, com 16 cada; 7º) PPS, com 14; 8º) PDT, com 13; 9º) PL, com 12 e 10º) PT, com 10.
Cabe atentar que a Constituição da República determina que os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio (art. 220§ 5º). Outrossim, põe-se em suspeita o cumprimento do art. 54, II, a, da Constituição Federal, no sentido de que políticos não podem ser proprietários, controladores ou diretores de qualquer empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoas jurídicas de direito público, ou nela exercer função remunerada.

O FORO “PRIVILEGIADO”

Destacamos, primeiramente, a ineficácia do “foro privilegiado”. Para que se tenha uma ideia, à parte a ação penal nº 470, tramitam 170 outras ações penais originárias no STF, sem falar nos 471 inquéritos, sendo 29 ações penais e 42 inquéritos anteriores à própria AP-470.[3] Há que se lembrar que nessa ação penal serão mais de sessenta sessões somente para julgá-la, o que termina por revelar a inviabilidade de órgãos recursais para conhecer e julgar tais ações penais. A pergunta é como serão julgadas as outras 170, sem falar nas potenciais novas ações penais oriundas dos já referidos 471 inquéritos hoje tramitando? Isso sem contar o ferimento do princípio da igualdade, pois se trata de um resquício do tratamento diferenciado dado aos “fidalgos” das Ordenações.
Até hoje, passados 200 anos do STF, não se ouve falar de um político com foro por prerrogativa de função que chegou a integrar, efetivamente, o sistema carcerário nacional. Sem entrar no mérito da questão (se culpados ou não, com ou sem o errôneo uso de Malatesta e da teoria do Domínio do Fato), diante do nosso histórico e da própria delonga do julgamento da AP-470, o cenário mais provável é o de que estamos assistindo a uma exceção, a um exemplo isolado. Não há como ser diferente sem que ou o STF abdique de jugar outros feitos e passe anos somente se dedicando a julgar as ações penais já hoje existentes ou advenha uma Emenda Constitucional que extinga o foro privilegiado. Enquanto isso, meio milhão de desdentados superlotam celas infectas e continuaremos sendo o 16º país mais desigual do mundo[4] – e a centenária impunidade da política do “andar de cima” continuará sendo o suprassumo disso.

AS CORPORAÇÕES E A DOAÇÃO A CAMPANHAS POLÍTICAS

A segunda questão diz respeito à velha lógica que preside o sistema eleitoral brasileiro. Não se tocou no assunto na mídia hegemônica. Afinal, ajuda a manter os estamentos e suas dinastias eleitorais. O caudilhismo se nutre da captação ilegal de votos, pelo “toma-lá-dá-cá” no varejo. De onde vem o dinheiro? As doações empresariais são no atacado... Somadas, chegam a cifras bilionárias, na esmagadora maioria das vezes, oriundas de grandes corporações. Mas não é factível que uma corporação – que é um ente voltado para a geração de lucros aos seus dirigentes e acionistas – de repente, em um ato de ingênua bondade, resolva doar a fundo perdido milhões e milhões de reais a candidatos. A conta não fecha. A porta não bate.
Mas, mesmo assim, o sistema se perpetua e a mídia, estranhamente, silencia. Ou seria um sintoma de que ela nunca é livre de seus próprios interesses? Mas quando a boca cala, o silêncio fala. Será correto, perguntamo-nos, chamar a entrega desses valores de doação? Poderíamos passar dias procurando em manuais de gestão privada a expressão “doação a fundo perdido”. Não encontraríamos porque não faz parte do vocabulário do mercado. Seria, então, mais correto se falar em doação ou em investimento? Empresa doa ou investe? Um pouco de pragmática nos ajudaria e entender melhor: alguém já viu alguma multinacional distribuindo seus lucros nas ruas? A conclusão que tiramos é a de que esse modelo de cifras milionárias nutre o vampirismo das dinastias políticas e gera corrupção cíclica. Afinal, não há corrompido sem corruptor e vice-e-versa. E a sociedade, claro, é quem paga por isso, já que não é factível que seja diferente. E nem é aceitável que fiquemos inertes.

A NOVA CARA DO VOTO CENSITÁRIO: A CAPTAÇÃO ILÍCITA DO SUFRÁGIO

Abolimos formalmente o voto censitário em 1891. Mas ele perdura na nossa realidade política até hoje por meio da captação ilícita de votos, cujos quantitativos não raras vezes advêm do que poderíamos eufemisticamente chamar de “doações não contabilizadas”. A máxima do “one man, one vote” é deturpada pelo “toma-lá-dá-cá” que permite ao poder econômico eleger e controlar a representação (que deveria ser) popular. Tudo vira um negócio. E o voto de muitos deixa de ser um direito para se tornar um ato de obediência.

CONCLUSÃO

Longe de ser crítico e propositivo, o tratamento dado nos meios de comunicação de massa ao julgamento do Mensalão está sendo de uma clara opção pela abordagem histérica e maniqueísta. Um desserviço à democracia, na medida em que mantém incólumes as estruturas estamentais e esse histórico modo de se fazer política, danoso ao interesse público e, consequentemente, à cidadania brasileira. Não por menos a representatividade da classe política brasileira é aristocrática, refletindo nossos escandalosos índices de desigualdade social. E levantamento feito pelo portal da internet G1 (Globo)[5] apontou que a atual composição das Assembleias Legislativas está, a cada legislatura, mais elitizada. Dados levantados na reportagem apontam para o fato de que o patrimônio médio dos 1.059 deputados estaduais e distritais eleitos em 2010 era de R$ 1,039 milhão. O número de milionários na atual legislatura cresceu 80%, passando de 114 para 205 parlamentares. E o número de eleitos que se declaram políticos por profissão passou de 160 para 487.
Sem uma reforma política que proíba o investimento privado de campanhas travestido de doação e sem a efetiva punição de detentores de mandato eletivo com foro privilegiado, a política se torna, apenas, um balcão de negócio. Dá-se uma carapaça de legitimidade às dinastias políticas e seus asseclas, que vampirizam o patrimônio público e se mantêm no poder por meio da deturpação do nosso sistema representativo. Reproduz-se uma prática espúria que macula a democracia e impede o cumprimento dos fundamentos e objetivos traçados na Constituição.
Portanto, sem o enfrentamento dessas questões o julgamento do Mensalão, suspeitamos, tornar-se-á a rotulação oportunista a um único partido de uma prática que é estrutural e histórica em nosso sistema político. Mais um placebo alucinante para aliviar a dor e a revolta das massas que sofrem em um país com tantas desigualdades, hipocrisias, cinismos e contradições.


*Rosivaldo Toscano Júnior é juiz de direito no RN e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD


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______________________
[1] STRECK, Lenio. O sobrevoo da receita federal. Disponível em: http://www.leniostreck.com.br/site/o-sul/ . Acessado em: 08 nov. 2012.
[2] Como se um magistrado não pudesse, como qualquer mortal, apesar da dor, descontrair um pouco.
[3] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Acervo processual. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoBOInternet/anexo/acervoquadros.pdf. Acessado em: 08 nov. 2012.
[4] CENTRAL Inteligence Acgency. The World Factbook: distribution of family income – gini index. Disponível em: < https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/rankorder/2172rank.html. Acessado em 08 nov. 2012.
[5] REIS, Thiago; GUIMARÃES, Thiago. Assembleias Legislativas do país ficam mais ricas e mais escolarizadas. G1. Eleições 2010. Disponível em: http://g1.globo.com/especiais/eleicoes-2010/noticia/2010/10/assembleias-legislativas-do-pais-ficam-mais-ricas-e-mais-escolarizadas.html. Acessado em: 19 nov. 2012.

12 de novembro de 2012

Gabinete de crise é Tribunal de Exceção - diz AJD



A AJD – ASSOCIAÇÃO JUÍZES PARA A DEMOCRACIA, entidade não governamental, sem fins corporativos, que tem dentre seus objetivos estatutários o respeito absoluto e incondicional aos valores próprios do Estado Democrático de Direito e a defesa dos Direitos Humanos, tendo em vista a Portaria n.º 8.678/12, do Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, que cria o Gabinete Criminal de Crise, vem a público manifestar o seguinte:

1. A criação de um órgão como esse Gabinete Criminal de Crise não pode ser feita por ato administrativo do presidente do tribunal. A constituição, as leis, os princípios de Direito e o sistema jurídico como um todo não permitem essa medida.

2. O problema não é apenas formal, burocrático. Ele afeta o princípio do juiz natural, previsto no art. 5.º, LIII da Constituição. E cria um precedente perigoso e grave, que abre caminho para o avesso da ordem democrática. Só quem pode “decretar medidas cautelares pessoais e reais e medidas assecuratórias” é o juiz regularmente investido de jurisdição, na forma prevista pelo ordenamento jurídico. Não podemos abrir mão desse preceito, nem mesmo em nome de objetivos considerados legítimos, pois os fins – quase nunca e, sobretudo, nesse caso – não podem justificar os meios. Os meios, aqui, são a violação do Estado de Direito e a criação de um Tribunal de Exceção, o que é proibido por nossa Constituição.

3. Limitar o recebimento e processamento de pedidos ao interesse das autoridades policiais e do Ministério Público, com exclusão dos advogados e defensores públicos, é violar garantias constitucionais básicas de acesso à Justiça, do devido processo legal e da ampla defesa, previstas no art. 5.º, incisos XXXV, LIV e LV da Constituição. Isso viola, inclusive, o princípio da isonomia, que é uma das grandes vigas de sustentação de todos os direitos civis.

4. O Poder Judiciário, em um Estado de Direito e Democrático, como é o nosso, não exerce funções atinentes à segurança pública nem à investigação de crimes, mas, sim, de controle da atividade dos órgãos repressivos e de garantia dos direitos das pessoas. E o Judiciário não pode simplesmente renunciar a essas suas funções constitucionais.

Portanto, diante de tantas inconstitucionalidades e violações de direitos e princípios, a AJD espera a revogação do ato que criou esse Gabinete Criminal de Crise no TJ de São Paulo.



José Henrique Rodrigues Torres
Presidente do Conselho Executivo


Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Membro do Conselho Executivo

8 de novembro de 2012

Controle difuso na primeira instância – pode o juiz “declarar a inconstitucionalidade” ou somente “afastar a aplicação” de uma lei inconstitucional?




Um amigo advogado e professor de direito constitucional de uma das faculdades de direito de Natal viu uma decisão interlocutória minha e se insurgiu contra um determinado trecho que assim dizia:
Ante o exposto, declaro a inconstitucionalidade, com redução de texto, do art. 44 da lei 11.343/2006, para invalidar a expressão "liberdade provisória", mantendo-se as demais frases do mesmo artigo, e concedo a liberdade provisória a [NOME DA PARTE], devendo, antes da soltura, dar sua ciência e concordância acerca das medidas cautelares diversas da prisão que lhe foram impostas, conforme termo em anexo.
Segundo o referido amigo, um juiz de primeira instância não pode declarar a inconstitucionalidade, mas apenas afastar a aplicação da norma inconstitucional. E isso decorreria do art. 97 da Constituição Federal, que trata da reserva de plenário nos tribunais. A minha decisão seria nula(!) segundo ele. Eu deveria ter dito apenas algo do tipo “afasto a aplicação da expressão ‘liberdade provisória’, por entendê-la incompatível com a Constituição”.
Essa divergência foi um sintoma de que a questão ainda suscita dúvidas e confusões em boa parte da doutrina e da jurisprudência. Realmente, há quem defenda que o juiz deveria se limitar a “afastar a aplicação da norma”, mas nunca declarar a inconstitucionalidade, com base em três fundamentos diversos: a) isso seria prerrogativa exclusiva dos tribunais; b) declarar a inconstitucionalidade seria retirar a vigência da lei, o que só cabe no controle concreto, no processo objetivo; c) determinadas peculiaridades da declaração de inconstitucionalidade nos tribunais autorizariam essa distinção de tratamento e a interdição do discurso do juízo de primeira instância. E onde estaria, basicamente, o fundamento dessa proibição? No art. 97 da Constituição da República – CR e nos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil, que tratam da declaração de inconstitucionalidade nos tribunais. Esse texto visa demonstrar que qualquer que seja o fundamento, a diferença de tratamento entre os juízos de primeira instância e os órgãos de segunda instância, no tocante a quem tem ou não a prerrogativa de “declarar a inconstitucionalidade” no controle difuso, não tem fundamento normativo. Trata-se de um fetiche.
Diz o referido texto da CR:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Primeiramente, há constrangimentos semânticos e pragmáticos que não permitem, salvo por meio de ativismo judicial, extrair da interpretação do artigo acima a seguinte norma: “os juízos de primeira instância não podem declarar a inconstitucionalidade de uma norma, mas apenas afastar sua aplicação”. Ao invés de ser uma regra que impõe tratamento privilegiado aos tribunais em relação aos juízes singulares (que sequer são referidos, direta ou indiretamente), o art. 97 da CR constrange e alerta os tribunais para a presunção de constitucionalidade das leis, exigindo quórum especial para qualquer declaração de inconstitucionalidade. O Poder Legislativo deve ser respeitado nos tribunais.
Em segundo lugar, apostar nessa interdição do discurso do juízo de primeira instância é não atentar para as peculiaridades do nosso sistema de controle de constitucionalidade. Na tradição europeia, ele é, via de regra, concentrado (nas cortes constitucionais) e direto, como ocorre, por exemplo, na Itália (em relação à Constituição italiana – pois em relação às normas comunitárias, é difuso) e na Alemanha. Na tradição norte-americana, é difuso (entre todos os graus de jurisdição).
No Brasil, temos a fusão das duas tradições e, assim, o significante “declaração de inconstitucionalidade” precisa também ser compreendido dentro da especificidade do tipo de controle exercido. Dependendo se concentrado ou difuso, o significante também possui significados diferentes, com efeitos e alcances diversos. No primeiro caso, retirando a vigência da lei, com efeitos erga omnes. No segundo, retirando apenas a validade da norma e no caso concreto, apenas (efeito inter partes) com um acréscimo no caso dos tribunais: embora que com efeito inter partes, a declaração de inconstitucionalidade é também uma manifestação direcionada apenas aos seus órgãos fracionários, no sentido de saberem a atual posição do pleno ou do órgão especial acerca daquela questão constitucional, autorizando o relator, em feito do órgão fracionário e em decisão singular, a negar seguimento a recurso que vise contrariar tal declaração. Não se pode chamar isso de efeito erga omnes e nem vinculante. Vou explicar melhor a questão da pseudovinculação em seguida.
Assim, um dos argumentos utilizados pelos que entendem que há uma interdição do discurso no sentido de não poder um juiz de primeira instância “declarar a inconstitucionalidade”, mas apenas afastar a aplicação, é o de que “declaração de inconstitucionalidade” feita pelo pleno ou órgão especial seria vinculante para os órgãos fracionários. E, por isso, teria um efeito também abstrativizante. Ora, isso não desnatura o tipo de controle de constitucionalidade. Continua sendo difuso e jamais erga omnes ou vinculante, ainda que autorize o relator do órgão fracionário a negar seguimento a recurso sobre questão já declarada inconstitucional pelo pleno ou órgão especial, onde houver. Tanto é que não vincula os próprios juízes de primeira instância correlatos ao referido tribunal. Ou, então, ter-se-ia que admitir que a regra do art. 52, X, da Constituição da República é letra morta. E o mais grave: que qualquer tribunal de justiça ou regional federal pudesse se substituir ao STF em suas decisões sobre inconstitucionalidade em sede difusa. Aliás, a Constituição da República restringe o efeito vinculante às ADI, ADC, às súmulas vinculantes e às ADPF (essa, por força do § 1º do art. 102 da CR e da lei 9.882/99), que se impõem “aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” (CR, arts. 102, § 2º e 103-A).
Portanto, os que advogam que a primeira instância não pode declarar a inconstitucionalidade no caso concreto criam uma espécie de interdição do discurso, sem fundamento normativo: o juiz poderia “afastar a aplicação da norma” em razão da “incompatibilidade com a Constituição”... Ora, o que é isso senão a declaração da sua inconstitucionalidade no caso concreto? E o pior: os tribunais poderiam.
No contexto do controle concentrado (ADI, ADC ou ADPF, p. ex.), o STF dizer “declaro a inconstitucionalidade” tem um alcance e um efeito bem diverso do que falar o mesmo em um recurso extraordinário ou em um HC, típicos casos de controle difuso – todos sabemos e o 52, X da CF, que o diga. O mesmo penso em relação ao controle difuso nos tribunais e nos juízos de primeira instância. Assim, como as palavras não carregam essências, o contexto (difuso ou concentrado) revelaria o sentido da expressão “declaro a inconstitucionalidade” quanto à sua extensão e efeitos.
Arrematando, acho que a confusão que boa parte da doutrina vem fazendo tem a ver, também, com o comum atrelamento de três coisas diversas e do esquecimento de uma outra hipótese. 
As três coisas diversas que são erroneamente atreladas
a) a exigência do full bench em todas as apreciações de inconstitucionalidade (incidentais ou concretas); b) a existência de órgãos fracionários nos tribunais; c) um incidente específico em casos de inconstitucionalidade levantada nos órgãos fracionários, em controle difuso, a ser resolvida pelo full bench.
A hipótese esquecida
Boa parte das argumentações contrárias à declaração de inconstitucionalidade pelos juízos de primeiro grau partem do art. 97 CF conjugado com o 481 CPC, que são os casos em que o questionamento acerca da inconstitucionalidade de uma norma é oriundo de um órgão fracionário, ocorrendo um incidente perante o pleno ou órgão especial que seria uma protoquestão principal. Mas essa seria apenas uma das hipóteses que envolvem a inconstitucionalidade em controle difuso no tribunais. Não avaliam como se dá nos casos em que a inconstitucionalidade em sede difusa é levantada em feitos de competência exclusiva do próprio pleno ou do órgão especial. Sem fazer isso, universaliza-se uma questão que é apenas parcial na relação entre os três elementos acima. Universaliza-se um paradigma, algo perigoso em uma democracia.
Digo isso porque em feitos de competência originária do tribunal pleno ou do órgão especial (onde houver), quando ocorre a alegação de inconstitucionalidade (isto é, sem o que o senso comum teórico chama de “deslocamento horizontal de competência”), decide-se da mesma forma com o que se dá na primeira instância: no bojo da própria decisão de mérito, sendo a apreciação da inconstitucionalidade uma mera questão preliminar, resolvendo-se, depois, o mérito e se lavrando acórdão único.
O paradoxo
Assim, vincular o poder de declarar a inconstitucionalidade à existência de um incidente que seria questão protoprincipal, cai por terra ao se pensar em feitos originários. Ou então se teria que admitir que somente quando houvesse o incidente é que poderia o pleno declarar a inconstitucionalidade (em todo caso, onde estaria essa vedação dentro do nosso sistema normativo?). Nos processos originários do pleno, paradoxalmente, deveria ele usar outras expressões, como “afastar a aplicação”, “deixar de aplicar a lei” ou coisas do tipo. Paradoxal.
Assim, não há fundamentos normativos que justifiquem a alegação de que um juiz de primeira instância, no controle difuso, não possa usar a expressão “declaro a inconstitucionalidade” no caso concreto (e com o efeito de apenas afastar a aplicação para aquele caso) e um pleno de um tribunal, também no controle difuso e com os mesmos efeitos entre as partes, sim. Não há como se sustentar, com argumentos de princípio, tal diferenciação.
Entendo, entretanto, para evitar qualquer mal-entendido, que em sede do controle concreto-incidental a declaração de inconstitucionalidade tem o condão, apenas, de afastar a incidência da norma viciada. Mas não há vedação a que o juiz (ou o tribunal, desde que respeitada a regra do 97) a declare. Muito menos que isso torne a decisão nula. O tipo de controle exercido trará, consigo, o significado, e, consequentemente, o alcance da expressão “declarar a inconstitucionalidade”.
Um último ponto seria admitir que a Constituição não foi técnica na redação do art. 97. Que não deveria ter dito que qualquer tribunal declara a inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. O problema é que ela disse isso. Assim, minha insurgência não é contra a tecnicidade da expressão, mas sim com o tratamento diferenciado sem fundamento normativo entre a primeira e a segunda instâncias.
Portanto, não há vedação a que o juiz singular (ou o tribunal) “declare” a inconstitucionalidade incidentalmente e no controle difuso. Por óbvio, porém, que terá o condão de apenas afastar a aplicação da norma no caso concreto, em se tratando de primeira instância, ou de autorizar relatores dos feitos nos órgãos fracionários do respectivo tribunal a de plano rejeitarem o recurso que contrarie à orientação firmada em relação à inconstitucionalidade pelo pleno ou órgão especial, sem se vedar uma mudança de posicionamento pelo full bench em casos futuros. Pensar diferente é aceitar um dogma, incidir numa tradição inautêntica.

4 de novembro de 2012

Violência: a forma como os policiais se auto-destroem - do blog Psicologia Racional





A vida de policial é muito difícil. Uma grande parcela deles desenvolve problemas psicológicos graves. Alcoolismo, consumo de drogas, depressão, problemas sérios com esposa e filhos, etc.
Comparado com o resto da sociedade, os policiais tem mais problemas psicológicos. Já tratei de vários deles, e aprendi muito sobre alguns comportamentos que os destroem.
Vou tratar neste texto de um ponto. Antes, porém, sugiro que leiam o texto abaixo:
"Na madrugada do dia 31 de outubro, centenas de policiais militares com cavalaria, cachorros e viaturas da Rota invadiram a comunidade São Remo - vizinha à USP, que existe há mais de 40 anos e, onde moram mais de 13 mil pessoas - arrombando casas de trabalhadores muitos dos quais funcionários efetivos e terceirizados da USP.
Uma companheira, funcionária da USP, que teve sua porta arrombada, pelos coturnos dos soldados, pediu o mandado judicial e recebeu dois tapas, no rosto, de um policial que gritava: - está aqui!. Em várias outras casas, os policiais quebraram móveis, eletrodomésticos e, quando os moradores protestaram dizendo que eram trabalhadores, ouviram dos policiais que quem mora na favela e não paga IPTU é bandido".  Continue lendo
Quero discutir esta triste situação sob a ótica da saúde mental dos policiais. 
Qual a origem social destes policiais: a mesma das pessoas que eles agrediam livremente. Eles desqualificam estas pessoas, que poderiam ser seus parentes, amigos ou filhos. Cria-se um condicionamento mental: a agressividade deve ser direcionada para aqueles que são como eu - um "lixo". 
Agressividade mais auto-desqualificação atua na mente destes profissionais gerando alta dose de ansiedade e angústia. 
Quem treina para usar a agressividade em um momento da vida, aprende a gerar a agressividade em todos os momentos. É como diz uma frase atribuída a Nietzsche: "a pessoa belicosa em momentos de paz briga com ela mesma". 
Atribuo grande parte do sucesso dos tratamentos que fiz com policiais ao descondicionamento da agressividade dirigida às pessoas mais humildes. É a melhor forma deles aprenderem a não cultivar as várias formas de agressividade na vida cotidiana.
Policial deve ter autoridade. Sem isso, não há como trabalhar. Outra coisa é o autoritarismo, que é  o primeiro incentivo para a perda de controle na hora do trabalho e em outros momentos.
Todo policial deve ser treinado para ser educado, firme e delicado. É a melhor forma de controle do stress e a melhor forma de gerar um vínculo positivo com as pessoas (o que facilita seu trabalho).
Não existe contradição entre ter autoridade e ser educado, firme e delicado. A primeira passo é se defender.
O policial de índole agressiva, que se auto-desvaloriza, costuma se colocar em risco. Vou dar um exemplo: o policial para um carro. Vai até a porta e manda o sujeito sair do carro, intimida, etc. Se o sujeito tiver uma arma nem dá tempo dele reagir. Ele acha que sua postura agressiva o protege, mas é o oposto.
O policial que gosta de si faz assim: para o carro e, se protegendo, manda o sujeito sair do carro. Ao ter certeza que não há risco para si, manda delicadamente o sujeito virar de costas, para ser revistado educadamente. São várias proteções anti-stress: se defender, ser delicado, ser educado, etc. A autoridade deve ser preservada, sem ela não há serviço bem feito.
Este mecanismo de PROTEÇÃO MENTAL é extremamente importante para toda a sociedade. Principalmente para os mais pobres, que sofrem mais abusos e para a polícia e seus familiares.
Seria muito mais fácil capturar bandidos se a população tivesse um laço mais profundo com a polícia. Haveria uma rede de informação muito mais eficiente. Seria mais fácil capturar estes assassinos que tem matado policiais, aqui no estado de SP. Todos sairiam ganhando, pois onde a educação, a delicadeza e o respeito prevalecem é mais fácil de trabalhar - justamente porque o stress diminui muito e a racionalidade/eficiência aumenta.
Esta filosofia tem sido vitoriosa em vários casos que atendi. Uma vida melhor para os policiais, suas famílias e mais eficiência no combate ao crime.
Todos somos seres humanos e todos merecemos viver bem, felizes e satisfeitos. O respeito e o controle da agressividade é parte fundamental desta conquista.
O que você acha? Comente, sua opinião é muito bem vinda.