Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

24 de março de 2014

Do direito penal do inimigo ao direito penal do amigo do poder

Resumo: o presente estudo critica a importação das ideias do “direito penal do inimigo”, originalmente desenvolvido, enquanto teoria, nos Estados centrais e que terminou por repercutir e ser reconhecido praticamente em todo mundo, em maior ou menor escala. A partir da matriz da hermenêutica filosófica e dela extraindo a ideia gadameriana de tradição, buscamos a devida crítica à importação de institutos jurídicos que não guardam reciprocidade com a nossa tradição, denunciando-a como inautêntica. De outro prisma, mas convergindo para a mesma busca de uma tradição autêntica, capaz de resgatar as realização dos direitos fundamentais, denunciamos a existência, aqui, do que denominados de “direito penal do amigo do poder”, uma prática que direciona a seletividade penal para as camadas desassistidas de modo a imunizar, quando não promover, como no caso do foro por prerrogativa de função, os que estão perto do poder. E a hermenêutica filosófica é o background necessário ao desvelamento de que em nossa tradição o que necessitamos é, acima de tudo, um direito penal amigo, mas não do poder, e sim da constituição.


Palavras-chave: direito penal do inimigo; hermenêutica filosófica; direito penal e Constituição.

Como citar: STRECK, Lenio Luiz; SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Do direito penal do inimigo ao direito penal do amigo do poder. Revista de Estudos Criminais. ano XI. n. 51. p. 33-60. São Paulo: ITEC; SÍNTESE, out.-dez. 2013.



19 de março de 2014

O fascista mora ao lado


Os filósofos apenas interpretaram o mundo de diferentes maneiras; o que importa é transformá-lo (Karl Marx)

E a guerra contra a criminalidade faz mais uma vítima. A cena de barbárie se repete como em uma profecia macabra. Não era Amarildo. Era Claudia. Fulminada por dois tiros, arrastada no asfalto pela viatura policial até ter seu corpo dilacerado. Um filme de horror da vida real, captado em imagens fortes. Mas quantas outras mortes passam em vão? Viram estatística, quando muito. Viram autos de resistência, viram... o nada. Caem o vazio desse buraco negro de opressão e desrespeito à vida humana nos guetos onde a pobreza grita e a elite não põem nem seus ouvidos lá.
Temos áreas geográficas em que o Estado Democrático de Direito não chega. Só o Estado Polícia que oprime e, não raras vezes, mata. As favelas são zonas de exclusão, como eram os guetos durante o nazifascismo. Exclusão do Estado providência e exclusão de direitos.
Quem mora e vive nas periferias é comumente tratado como se não possuísse igual dignidade. Quando abordado pelos órgãos de repressão, é suspeito até que se prove o contrário. Há um discurso de inferiorização patente e naturalizado. Mais do que somente um discurso, há uma prática. Uma prática que reforça esse rebaixamento a um subnível de dignidade ou de dignidade nenhuma. 
E assim, abrem-se as portas para tratamentos desumanos que vão desde buscas pessoais (“baculejos”) individuais ou coletivas, sem fundamento qualquer anterior a não ser pelo fato de estar-viver ali, até abusos físicos, tortura ou morte. Isso tudo é atravessado pelo discurso da “guerra contra o crime”, como se crime fosse somente o patrimonial ou o tráfico de drogas, tudo em um contexto de periferia. Visa a legitimar uma dimensão no qual não portar uma carteira de trabalho assinada pode ser o divisor de águas entre ir para casa ou para a delegacia, ser “averiguado”. 
Nas áreas de exceção – embora não reconhecidas oficialmente como tais pelos órgãos e agentes estatais, mais como tais tratadas – não existe também a inviolabilidade do lar e, em razão disso, invasões domiciliares pela polícia são posteriormente chanceladas pelo Ministério Público e pelo Judiciário, a despeito da não ocorrência da situação que as justificassem, em circunstâncias jamais aceitas se ocorrentes em um bairro nobre da mesma cidade. A brutalidade nas abordagens torna-se banal. E o pior: (i)legalizada.
Nas áreas de exceção, primeiro, suspeita-se. Depois, invade-se o lar e, por fim, encontra-se o que se procurava. Encontra-se de todo jeito; afinal, não encontrar nada ensejaria abuso de autoridade (para não dizer crimes mais graves). Se não colhe, planta, porque, no Judiciário, ao invés de se punir os agentes por violarem um domicílio ao alvedrio da Constituição, adota-se um novo “Juízo de Deus”: se achou a materialidade do crime, é porque havia o flagrante. Então, sempre haverá materialidade...
Da mesma forma, toda lesão corporal ou marca de tortura se normaliza, transformada em resistência, desobediência ou desacato (ou os três juntos). 
Contra o sem-voz, o habitante das áreas de exceção, tudo é justificado. E a cada morte, sempre haverá um “auto de resistência” para legitimá-la. Aliás, o Brasil é o campeão mundial de mortes pela polícia por resistência à prisão. As execuções sumárias cometidas diuturnamente, semana a semana, mês a mês e ano após ano são a prova mais clara de que o princípio da igualdade é uma falácia nas zonas de exclusão do estado de exceção; afinal, do outro lado estão os outsiders, os hostis
Lamentavelmente, esse tipo de tratamento não é novidade na história humana. Só mudava o contexto: o judeu. Ingo Müller, em uma obra intitulada Hitler's Justice: The Courts of the Third Reich, demonstra como funcionou esse discurso penal do inimigo que envolveu até mesmo o Judiciário alemão. A máxima era a de que “aquilo que o exército faz em nossas fronteiras nossas decisões devem fazer dentro delas”. E mesmo sob a Constituição de Weimar, os atores jurídicos alinhados se mostraram uma força subversiva considerável, adaptando e distorcendo as leis, de modo a interpretá-las com máximo rigor contra os opositores – além dos judeus, os ciganos, os homossexuais, os negros, os comunistas e os sociais-democratas –, deixando impunes os partidários do sistema, até mesmo os nazistas mais perigosos.
O fundamento subjacente da época lá na Alemanha – que era a manipulação do medo do outsider, do hostis, em que o principal era o judeu, continua o mesmo, aqui e agora, contra as parcelas mais sofridas da população, os bandidos em potencial, pois como alerta Zaffaroni, “sem uma base de medo correspondente a um preconceito, é impossível construir um inimigo”.
Com o rebaixamento da dignidade dos sem-voz a um subnível, e como se tratam de inimigos que a priori não são reconhecíveis ou identificáveis fisicamente, termina por ocorrer a restrição ou limitação de garantias a todos os habitantes das áreas de exceção, indistintamente.
Aos sem-voz como Claudia, aos habitantes das áreas de exceção, pouco direito é muito. Afinal, para uma boa parcela das camadas superiores da sociedade, eles só são vistos enquanto indivíduos quando estão perto de nós, nas portarias dos edifícios, nas faxinas, nas cozinhas e nos serviços gerais. E mesmo assim, visíveis só instrumentalmente, como homens e mulheres-máquina. 
São eles que devem limpar a sujeira material da ostentação, do desperdício e do excesso, e expiar a sujeira moral de uma sociedade cindida e profundamente desigual – cujo legado da escravidão – do reconhecimento de um outro como um ser intrinsecamente inferior(izado) – se mostra tão presente. 
Na semana que vem ninguém mais falará de Claudia. O fascismo reina na favela, mas o fascista não mora lá. Mora ao lado.


*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito no RN e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

10 de março de 2014

Reincidente sem pena decente?


O ponto cego

Um amigo me questionou sobre o porquê de não aplicar a reincidência, pois seguindo ele, a responsabilidade individual não deve ser desconsiderada, atribuindo-se somente ao sistema. Um outro apontou que o STF já reconheceu a constitucionalidade da reincidência, entendendo que ela não constitui dupla punição.
Vencida a questão do bis in idem pelo STF, afirmo que não sou contra a existência da reincidência. E a aplicarei imediatamente, porém, desde que o condenado tenha cumprido a pena da maneira com que a Constituição e os Tratados internacionais ratificados pelo Brasil assim a determinam.
Parece que há um ponto cego que impede muitos atores jurídicos de perceberem que não se pode considerar reincidente a quem não se possibilitou uma pena decente. A pena tem, em nosso sistema normativo (Constituição, Tratados e leis), a função de ressocializar. Há determinações em textos normativos que precisam ser respeitadas para que essa finalidade seja cumprida.
Assim, não posso aplicar a agravante da reincidência sem faticidade, alienadamente, abstraindo toda a perversidade da prática penitenciária brasileira, que se aparta das determinações legais. A degeneração do sistema penitenciário do Brasil é reconhecida não só por mim, como por todos os profissionais na atuam na seara infracional (aqui incluída também a justiça da infância e juventude), bem como de todos os organismos internacionais, governamentais ou não, ligados aos direitos humanos. Não serei conivente com essa realidade e nem assumirei uma postura formalista cega. 
O Brasil ratificou a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica (Decreto nº 678/1992), que em seu art. 5º, 6, diz que “As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”. Isso nos obriga normativamente. Ocorre que a execução penal no Brasil se materializa de maneira completamente desumana e violadora dos direitos fundamentais mais básicos. Sendo assim, como ela pode ser fundamento para agravar a pena de quem volta a delinquir?
Se a prisão condenatória, da forma com que é executada no Brasil, assemelha-se a tortura ou a tratamento degradante, não estariam as autoridades do Executivo, incluído aí o Ministério Público, Legislativo e, principalmente, Judiciário, em certa medida, participando de uma tortura em massa? Estamos dando um exemplo de civilização ou barbárie? Ficam aqui os questionamentos.
Sequer a lei 7.210/1984, conhecida como a Lei de Execuções Penais – LEP, autoritária, pois gestada ainda durante o regime militar ditatorial, é cumprida, pois o art. 85, determina que o estabelecimento penal deve ter lotação compatível com sua estrutura e finalidade.
O Relatório do CNJ identificou que no Rio Grande do Norte, em 2013, havia 4.757 presos para um total de 2.539 vagas. Isto é, um déficit de 2.174 vagas, o que representa uma superlotação de 188%. Assim, nosso sistema prisional não cumpre esse requisito. Somente em Natal o déficit foi de 1.037 vagas.  E diz o relatório do CNJ, acerca do Complexo Penal João Chaves:
[...] não há sequer banho de sol. A superlotação é um problema sério [...] A unidade semiaberta mais parece um lixão. Lixo por toda a parte. Só não há ratos porque a quantidade de gatos é enorme devido à comida espalhada pelo chão.
Sobre a Cadeia Pública de Natal:
O estabelecimento está com sua capacidade acima do dobro. As celas estão superlotadas, não possuem ventilação e há falta grave de higiene. [...] Mesmo havendo condenados, a unidade não conta com oficinas ou oportunidades para a remição da pena.
Sobre o Centro de Detenção Provisória da Ribeira:
Esta unidade sequer deveria estar em funcionamento. [...] Assemelha-se a uma masmorra posto que escura, úmida e sem ventilação.
Sobre o Centro de Detenção Provisória da Zona Norte: “Assim como nas demais unidades, a superlotação é fator preponderante”.
Sobre a Penitenciária de Parnamirim:
Mesmo que haja superlotação (...) o problema mais sério é o esgoto de dejeto dos presos que corre a céu aberto e é despejado diretamente na nascente de um rio o qual, inclusive, abastece as cidades de Natal e Parnamirim.
A Penitenciária de Alcaçuz:
A maior unidade do estado, mesmo que possua capacidade máxima para 420 presos, conta hoje com 705, quase o dobro de sua capacidade. [...] retrata bem a realidade de todo o sistema prisional do estado. Superlotação, falta de investimento, abandono, celas escuras, fétidas, sem ventilação, lixo espalhado pelos pavilhões, esgoto a céu aberto, falta de assistência material e à saúde, dentre tantas outras carências.
E prossegue o relatório a descrição dantesca da realidade:
[...] Houve uma morte em que um preso, que já matou cinco na unidade, esfaqueou outro preso, decapitou-o e o estripou, espalhando suas vísceras pela cela e ainda comeu parte do fígado da vítima. Uma total selvageria sem controle ou punição.
Sistema ca(os)rcerário potiguar. Sistema?

Vê-se, portanto, que o sistema ca(os)rcerário potiguar viola os mais básicos preceitos de direitos humanos, sem falar na literal do respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios (art. 40 – LEP). 
O art. 41 da LEP, que trata dos direitos dos presos, é violado, pois não há alimentação suficiente e vestuário (inciso I),  atribuição de trabalho e sua remuneração (II), proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação V), exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena (VI), assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa (VII).
Cabe salientar que os presos provisórios se encontram em situação ainda pior.
Viola-se, igualmente, o art. 45, § 2º, que veda o emprego de cela escura. Desrespeita-se, igualmente, o art. 83 da LEP, em seu caput, que impõe aos estabelecimentos penais conter em suas dependências áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva, e ensino profissionalizante.
O preso provisório fica junto do condenado, bem como o preso primário cumpre pena na mesma cela que um reincidente (art. 84 e §§).
O art. 88 da LEP, que trata da penitenciária, onde devem os condenados a regime fechado cumprir suas penas, é violado, pois o condenado não é alojado em cela individual com banheiro. As celas não são salubres, com os “fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana”, exigidos pela lei. Que dizer da área mínima de 6m².
Em termos de controle de convencionalidade, o Pacto de São José da Costa Rica também é violado no respeite à integridade física, psíquica e moral do preso (art. 5º, 1). A situação caracteriza trato cruel, desumano e degradante, sendo tratamento sem o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano (art. 5º, 2).
Por fim, a Constituição da República é flagrantemente afrontada quando determina em seu art. 5º, que “III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”; “XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; (...) e) cruéis”; “XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”; “XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

Burocracia e barbárie

O cenário bárbaro acima narrado, porém, é francamente desprezado, velado, esquecido ou ignorado no habitus da prática forense criminal. É posto como natural, no ser-no-mundo do juiz submetido ao senso comum teórico. E assim, tal realidade gritante, imersa na cotidianidade, é menosprezada em sua dimensão de violação do Estado Democrático de Direito. O problema da cotidianidade é que ela tem a capacidade de anestesiar, de naturalizar, de embrutecer. Como diz Heidegger, não há nada mais distante de nós, na cotidianidade, do que... nossos óculos.  O juiz preso na cotidianidade, no dia-a-dia, perde o referencial da normatividade e da necessária atribuição de sentido dos textos legais aos casos concretos e à realidade social que o atravessa. E assim, promotores de justiça pedem e magistrados aplicam a agravante da reincidência, desconsiderando a flagrante inconstitucionalidade do seu fundamento, no caso, da pena anterior que o reincidente cumpriu ou está cumprindo, que viola os requisitos mais básicos para que pudesse ser considerada “cumprimento de pena reeducadora”, nos termos que os textos normativos exigem.
Uma explicação, talvez, esteja no fato de que as responsabilidades legais e éticas individuais terminam por se diluir nas Corporações que formam o Judiciário e o Ministério Público, em que cada ser humano se funcionaliza, transforma-se em uma espécie engrenagem dentro da grande máquina. Assim como Hannah Arendt aponta em Eichmann in Jerusalem, é o espaço da burocracia que desumaniza o homem e dessignifica a barbárie.

* Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior é juiz de direito no RN e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD