Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.

27 de maio de 2015

Muito mais que uma Audiência de Custódia – Por Rosivaldo Toscano Jr.

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É sabido por todos que a banalização das prisões provisórias é um fenômeno há muito ocorrente em nosso país. Sendo assim, no intuito de tratar melhor a questão sob uma ótica de uma Estado de Direito, adveio a lei 12.403, de 2011. A lei surgiu visando reduzir a quantidade de prisões provisórias que até então superlotavam os estabelecimentos prisionais por meio da adoção de medidas alternativas que, cautelarmente, obtivessem os resultados instrumentais buscados por uma tutela processual penal efetiva e que respeite as garantias constitucionais da pessoa investigada ou acusada criminalmente. Mas os resultados foram pífios até agora, apesar do verdadeiro escarcéu e das previsões apocalípticas (aqui) feitas por muitos atores jurídicos quando da promulgação da referida lei.
Os números continuaram altíssimos. E crescendo. Há um ano, já eram 715.655 presos (aqui). Ignorando por completo o princípio constitucional da presunção de inocência, a prática processual penal no Brasil continuou invertendo a ordem no sentido de transformar em regra a prisão antes do cumprimento da pena. Não raro, aqui ocorrem casos nos quais o condenado chega até a passar mais tempo preso provisoriamente do que a pena que a ele lhe é aplicada. Pune-se ex-ante. O pretexto formal é a prisão preventiva. Como anota Zaffaroni,
Desde el punto de vista formal, esto constituye una inversión del sistema penal, pero desde la realidad percibida y descripta por la criminología, se trata de un poder punitivo que desde hace muchas décadas ha preferido operar mediante la prisión preventiva o medida de contención provisoria convertida en definitiva con la práctica. Dicho más claramente: casi todo el poder punitivo latinoamericano se ejerce en forma de medidas, o sea que todo se ha convertido en privación de libertad sin sentencia firme y por presunción de peligrosidad. [1]
Outras vezes, sob o apoio do discurso alarmista e histérico da “guerra contra as drogas”, dependentes químicos em situação de porte para uso de drogas também com frequência passam dias ou até meses trancafiados nas celas superlotadas e insalubres dos cadeiões e das delegacias de polícia por todo Brasil, pois pior do que o sistema penitenciário é o sistema ca(os)rcerário dos que cumprem pena provisória.
Em igual medida, também os condenados posteriormente por tráfico minorado e beneficiados por penas restritivas de direitos, mas que passaram tanto tempo presos que já estariam até em livramento condicional antes mesmo do tempo que provisoriamente passaram detidos.
Essa situação dramática é aliada também ao abuso policial. Missões da ONU que aqui estiveram no Brasil, não só recentemente como também outras vezes em nosso passado,  todas relataram a gravidade e o caráter crônico dos abusos físicos e da tortura pelas polícias e por agentes do sistema carcerário, tudo ocorrendo sob as barbas do Ministério Público, instituição encarregada de velar pelo regime democrático e pelos direitos fundamentais, ente eles o devido processo legal e dignidade da pessoa humana; e do Judiciário, muitas vezes inerte para tutela de direitos fundamentais e tão ativista quando se trata de posturas inquisitivas e de patente expressão de Estado Polícia. Resultado: como já tinha dito na coluna da semana passada (aqui) é mais fácil vermos alguém morrer atingido por um raio do que sendo condenado a tortura no Brasil.
Muito disso é culpa do formalismo. O distanciamento e a burocratização dele decorrentes desumanizam o processo e funcionalizam os homens. O acusado, nessa lógica, deixa de ser parte e se torna objeto do processo, engolido por presunções e pelo imaginário inquisitivo. Dentro da seara da burocracia formalista estatal, os direitos dos flagranteados e, posteriormente, dos acusados, passam a ser empecilhos ao fim grande fim desde antes estabelecido: castigar. Puna-se o homem. O recebimento da denúncia evoluiu: deixou de ser um carimbo de tinta e passou a ser uma folha pré-impressa em impressora a laser. Nada como uma pitada de progresso! Não há faticidade na decisão. Ela fica nas bancadas das escrivanias, com os acusados soltos ou os familiares dos acusados presos clamando informações sobre o andamento dos feitos. Kafka. No gabinete chegam enquanto os números e “fulanos”. Não são ouvidos. São olvidados.
O formalismo, entretanto, é apenas o meio do caminho. A deficiente (ou nula) firmação universitária, pautada pela ênfase mercadológica e acrítica das abordagens, no estilo decoreba, vasilha de conteúdo, dispensa de saberes, na verdade, deforma o estudante. Os deformados ganham as ruas.  Caso praticamente perdido. Melhor assim para as cúpulas, pois o papel de questionador não é bom para estruturas extremamente desiguais e assentadas em discursos míticos. São frágeis. Melhor abafar desde cedo o desvelamento. O senso crítico é a primeira vítima. Formar o gado para depois conduzi-lo à domesticação comportamental.
Assim, de antemão advertimos que não cremos em nenhuma mudança profunda e duradoura no funcionamento do sistema penal e dos seus atores (são eles que o manipulam, quer tenham consciência disso ou não) sem um trabalho educativo e de base. Só ele liberta mais facilmente da Matrix. Mas são válidas todas as tentativas que, pelo menos pontualmente, consigam promover avanços, até para se contrapor à tendência barbarizante do sistema penal. Uma delas é a hoje chamada audiência de custódia.
Seu fundamento normativo está previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como “Pacto de São José da Costa Rica”, de 1969, promulgado aqui por meio do Decreto nº 678/92.
Aliás, há quatro anos, diante de situações em que vislumbrávamos a possibilidade da concessão da liberdade provisória, mas questões de fato não nos faziam sentir seguros o bastante para pormos em liberdade o flagranteado (dúvidas sobre possível fuga, ameaças a testemunhas ou às vítimas, destruição de provas, insuficiência de dados sobre a pessoa detida ou o endereço dela), isto é, quando o caso ficava numa zona cinzenta entre a concessão da liberdade ou a decretação da prisão preventiva, determinávamos a presença da pessoa detida em flagrante. Fazíamos isso com base no referido Pacto, no seguinte dispositivo, para sermos mais preciso:
Art. 8º (…)                                                                                                                                                              5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
Dávamos o nome de “audiência de apresentação”. Fizemos dezenas de audiências dessa natureza. Em muitas dessas audiências conseguimos suprir as deficiências do auto de prisão em flagrante em relação a algum ponto que nos fazia temer pela concessão da liberdade, superando nossas desconfianças. Em outros casos, mantínhamos a prisão ou a convertíamos, isso porque em razão da demora para a escolta trazer o preso, muitas vezes tínhamos que convertê-la antes em preventiva e tornar a audiência a oportunidade de uma reavaliação da prisão.
Recentemente, o atual presidente do Supremo Tribunal federal encampou o projeto das “audiências de custódia”, cujo fundamento é o mesmo. E os objetivos são: a) avaliar com mais segurança a questão do status libertatis da pessoa presa; b) prevenir e punir a prática de abusos físicos.
Se como diz Honoré de Balzac na obra A Estalagem Vermelha, “na raiz de toda grande fortuna existe um crime”, as cadeias estão cheias apenas de pobres. São o Outro da história.  Ou, quando muito (e de maneira extremamente rara) por alguma eventual condenação duplamente oportuna, seja porque serve ao jogo de guerra político-partidário, seja porque serve como bode-expiatório que cumpre o estratégico papel de iludir as massas, fazendo-as crer na ilusória punibilidade dos membros dos estratos próximos do poder financeiro e político (ou dos dois). Os tipos penais não foram feitos para a elite por um motivo simples: foram feitos por ela.
Assim, em uma sociedade extremante cindida, o Outro (o pobre) é um distante, mais difícil de sensibilizar o ator jurídico da sua humanidade, notadamente com o bombardeio diuturno do discurso midiático “homens de bem versus marginais” do qual nenhum promotor de justiça e nenhum juiz deixa de ser, de algum modo, afetado. Não vivemos em bolhas em tempos de uma sociedade de homo videns, no dizer de Giovanni Sartori. A realidade é mediada. Para usar um trocadilho, non est in mídia non est in mondo. Alia-se a isso a baixa formação humana dos atores jurídicos, incluindo os estatais, que passaram pela peneira do decoreba acrítico nos concursos públicos – são suas vítimas também – e se adaptam darwinianamente ao formalismo do ambiente da burocracia. Logo, foram projetadas uma série de objeções às “audiências de custódia”. Algumas, aliás, pertinentes, há que se reconhecer, mas não obstativas de sua efetividade.
Refletiremos sobre algumas delas. deixaremos de lado os argumentos meramente utilitaristas, baseados em alegações de mero “excesso de trabalho”. A estes falta ter lido o básico sobre direitos fundamentais até em um desses manuais de auto-ajuda de direito constitucional para concurso resumido-explicado-dissecado-mastigado.
A primeira objeção real diz respeito à falta de previsão legal. Não obstante estar em um Tratado sobre direitos humanos promulgado aqui, que tem força de texto normativo com hierarquia supralegal, [2] muitos objetores alegam que não há norma processual a respeito. São como o Explicadinho de um antigo programa humorístico. “Gosto das coisas muito bem explicadinhas, nos seus mínimos detalhes!”. Isto é, tem-se um tratado, que é o mais, mas não vale nada sem uma lei, que é o menos. Porque “faltam os detalhes” e não conseguem preencher o sentido.
Outros apontam que falta, por exemplo, uma autorização ou regulamentação do tribunal a que estão vinculados. Certamente não conhecem o controle de convencionalidade ou estão tão presos ao formalismo ou ao discurso da hierarquia funcional que não se sentem capazes ou livres para enunciarem por si mesmos. Isto é, o ator jurídico não cumpre um tratado enquanto não houve um provimento do seu tribunal a respeito. Um ato administrativo (que feriria a reserva de lei federal para legislar sobre processo judicial – art. 22, I, da Constituição da República) supriria um tratado!
Há quem alegue que fere a imparcialidade do juiz ter contato com o preso antes da instrução do processo ou conhecer da matéria. A estes cabem as considerações acima sobre o formalismo e a burocracia. Não compreenderam que na audiência de custódia não se aborda questão de mérito, senão a instrumentalidade da prisão e a incolumidade e a segurança pessoal do flagranteado, quando pairam indícios de maus-tratos ou riscos de vida sobre a pessoa presa. Não é o contato pessoal do juiz com o preso que o contamina. O distanciamento que é contamina de preconceitos, no sentido de conceitos prévios, sem maiores fundamentos. A presença do preso permite avaliar muito melhor o cabimento ou não da prisão. Traz a faticidade.
Há uma terceira objeção. Cremos que essa tem, de certa maneira, respaldo normativo. Ao que parece, no Espirito Santo é o juiz quem está sendo levado ao preso. O Tratado não prevê isso. É claro ao informar que“Art. 8º (…) 5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz (…)”“Se Maomé não vai à montanha…” Não! Levar o juiz ao preso não é acesso à Justiça. É violação de disposição normativa. Nenhum utilitarismo pode superar isso.
Uma quarta talvez seja a mais tosca de todas. Seja a de entender que a autoridade policial poderia suprir a presença do preso ao juiz, sob a alegação de que ela cumpriria, no nosso ordenamento, “funções judiciais”. Para tanto, remeto à leitura do texto de Nicolitt, Cleuder e Rodrigues (aqui). Mas em todo caso, somente em caráter suplementar, é bom se ler pelo menos alguma nota de rodapé sobre reserva de jurisdição, indelegabilidade da função judicial e princípio da legalidade. Ou será que é tão difícil diferenciar um juiz de um delegado? Sintoma de quê? Há quem diga que alguns juízes confundem-se na própria atuação sobre que arquétipo seguir: juiz ou policial? Bem, mas esse é um outro assunto, deixemos quieto por enquanto.
Podemos avançar para além da Audiência de Custódia?
Pois bem, vejamos um último argumento que abre portas a um avanço sem retrocessos nas garantias constitucionais. O de que a audiência de custódia fere o princípio da razoável duração do processo. Primeiramente, tal ferimento precisa ser em concreto. Jamais em abstrato. Pois vamos aproveitar o ensejo para explanar aqui o que ocorreu na data de ontem (26 de maio de 2015) na Vara criminal onde atuamos como juiz titular. O fato foi noticiado na mídia local [Portal G1 – (aqui) e na filiada da Globo no RN (aqui)].
Fizemos mais do que uma audiência de custódia. Presente o preso, a Representante do Ministério Público e o Defensor Público, inicialmente nós perguntamos se o flagranteado tinha condições de constituir um defensor. Ele respondeu que não, oportunidade em que o Defensor Público se legitimou a atuar.
Ouvimos a Representante do Ministério Público sobre a prisão. Opinou pela concessão da liberdade provisória com medidas cautelares. Lemos, então, para o acusado, as medidas cautelares diversas da prisão que entendíamos cabíveis. Ele as aceitou. Concedemos a liberdade provisória mediante medidas cautelares. Foi tudo gravado.
Em seguida, questionamos se a representante do Ministério Público entendia que, com o auto de prisão em flagrante, havia os elementos suficientes (ela já tinha recebido cópia do auto de prisão em flagrante no dia em que aprazamos a audiência de custódia) para o oferecimento da denúncia. Disse que sim e a apresentou.
Avaliamos naquele instante a denúncia e a recebemos. Imediatamente, o flagranteado ainda presente à audiência recebeu a cópia do texto da acusação, pelo que ocorreu sua citação. Teve a oportunidade de tirar dúvidas sobre a acusação que sobre ele pesava naquele instante com a própria Representante do Ministério Público.
Como o Defensor Público estava presente, conversou com o preso. Perguntamos se o defensor se sentia instruído (ele já tinha recebido cópia do auto de prisão em flagrante no dia em que aprazamos a audiência de custódia). O defensor público entendeu que estava apto a ofertar resposta à acusação em face da conversa pessoal que tinha tido com o preso e a ofertou.
Recebemos a resposta à acusação. Não havia elementos que justificassem a absolvição sumaria ou extinção da punibilidade. Entendemos pela manutenção da acusação e marcamos audiência de instrução e julgamento para o dia 23 de junho.
Claro que não dá para fazer isso em todos os casos, mas em boa parte sim.
Não houve ferimento de nenhum princípio constitucional. Pelo contrário, a Defensoria Pública louvou a oportunidade de ter contato pessoal com o preso antes mesmo do oferecimento da denúncia. Via de regra, pelo menos no Rio Grande do Norte, a defensoria Pública tem contato pessoal com o réu preso quando da audiência de instrução e julgamento. Por falta de estrutura e de pessoal, não há como o defensor Público se deslocar até onde estão presos. O contato ou é nenhum ou indireto, via familiares.
Em suma, o formalismo, lamentavelmente, também ensina. “Educa”, no sentido de burocratizar situações que, em si, nada têm de complexas e cuja demora corre contra a efetividade da tutela penal almejada pelo Ministério Público, titular da ação penal, e contra a razoável duração do processo, notadamente em se tratando de réus presos – que ficam em regime de prisão o mais precário possível: o “provisório”, dos cadeiões.
Somente uma baixa compreensão da constituição (controle de constitucionalidade) e dos tratados sobre direitos humanos (controle de convencionalidade) dá azo a que se imagine que um Tratado sobre direitos humanos carece de regulamentação por uma lei ou, pior, um mero ato administrativo. Assim, não é questão de inovar, mas de meramente enunciar o que desde sempre lá esteve.

Notas e Referências:
[1] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el derecho penal. Madrid: Dynkinson, 2006, p. 68.
[2] RE 349.703.

Rosivaldo Toscano Jr. é doutorando em direitos humanos pela UFPB, mestre em direito pela UNISINOS, membro da Comissão de Direitos Humanos da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, membro da Associação Juízes para a Democracia – AJD e juiz de direito em Natal, RN.

Imagem Ilustrativa do Post: Rain in the Matrix // Foto de: Steve Jurvetson // Sem alterações

21 de maio de 2015

Não é por milhões, mas é por R$ 2,20: “reserva do possível às avessas” na práxis penal


“Barbárie é pensar que nada faço para que o outro morra, mas também nada faço para que ele viva”
Theodor Adorno
A coluna desta semana traz um caso que enfrentei há cinco dias e que representa muito bem a realidade da práxis penal brasileira. Uma dona de casa foi abordada pela fiscalização do sindicato das empresas de transportes urbanos da cidade. Descobriram por duas vezes que ela havia utilizado a carteira de estudante do filho no leitor magnético do ônibus. O documento foi apreendido e seu filho teve cassado o direito de emitir novas carteiras de estudante por um prazo não definido. O que em qualquer país dito desenvolvido geraria no máximo uma multa administrativa, deu azo aqui também a instauração de um inquérito policial.
Concluído depois de idas e vindas e da anexação do procedimento interno de apuração do incidente pelo sindicato patronal, o representante do Ministério Público à época com atribuição para agir no feito ofereceu denúncia contra a referida dona de casa pela prática do crime de estelionato. Após a recusa da proposta de suspensão condicional do processo pela acusada e o oferecimento da resposta à acusação, o caso me chegou às mãos. O prejuízo apurado foi o equivalente ao de duas meia-passagens de ônibus: R$ 2,20.
À mesma época, apenas quatro meses antes dos fatos acima, a Força Nacional deixara Natal (aqui). Estivera na cidade durante dois anos para ajudar a impulsionar as investigações de homicídios – que andavam paralisadas e cuja impunidade seria uma das causas do aumento dos índices de crimes dolosos contra a vida e dos latrocínios. A alegação da máquina pública era de falta de condições estruturais e de pessoal para tocar as investigações sem uma ajuda externa.
O Rio Grande do Norte, aliás, teve o maior aumento no número de homicídios dentre os estados da Federação. Entre 2002 e 2012, cresceram assustadores 272,4% (aqui). Parecia insólito, portanto, ter aquela denúncia em mãos porque, como eu mesmo já havia alertado em vários escritos, havia mais de 300 homicídios sem solução apenas na minha área de jurisdição, a Zona Norte da capital do RN, a mais violenta da cidade.[1] E fatos análogos a este caso de estelionato, inclusive, já foram objeto de outras reflexões, em especial um artigo que escrevi em coautoria com professor Lenio Streck.[2] Mais insólito ainda saber que a vítima do suposto estelionato era uma milionária empresa de transporte coletivo.
Passei a refletir: o Brasil não está no nada honroso clube dos países mais violentos do mundo à toa. Há um sistema que funciona de modo a permitir isso. E em que medida não somos nós, os aclamados juristas, protagonistas na reprodução dessa violência? Casos como o desse estelionato no valor de R$ 2,20, são gritante demonstração do caráter seletivo, de reprodução e reforço da violência que o sistema penal ocasiona contra o estrato-alvo da sociedade: o dos pobres. Trata-se da clássica e, lamentavelmente, sempre atual criminalização da pobreza em face da seletividade do sistema penal, também já por mim denunciada.[3]
Há escolhas sendo feitas – Percebidas ou não
E esse reforço da violência pelo sistema penal é duplo. Não somente pelo que é feito, mas também pelo que se deixar de fazer. Paradoxalmente, é nos seus silêncios, nas omissões do seu discurso, que o sistema penal confessa a quem serve. É nos estratos superiores que a imunização se dá não só pela impunidade onde há o tipo penal, o que está na superfície da cotidianidade. O principal vem antes: na escolha do que não se criminalizar, afinal, como diz Ernst Bloch, “o olho da lei se encontra no rosto da classe dominante”.[4] É na falta de sentido que todo sentido se faz, que o sistema penal engendra sua lógica de oprimir os oprimidos e garantir a naturalização da ordem desigual. Se como diz Honoré de Balzac na obra A Estalagem Vermelha, “na raiz de toda grande fortuna existe um crime”, as cadeias estão cheias apenas de pobres. Na raiz de toda grande miséria existe um criminalizado.
Há, portanto, escolhas que, para o senso comum teórico, estão despercebidas, pois se perdem na cotidianidade. Mas as escolhas são feitas por esses atores jurídicos, embora quase sempre nem compreendidas como tais por eles, uma vez que estão submetidos à cotidianidade e ao habitus.[5] Essas escolhas culminam no cenário social bárbaro de um verdadeiro genocídio[6] em andamento não somente no lado da cidade em que trabalho, a zona mais pobre, mas nas áreas carentes das metrópoles brasileiras em geral. Tudo ou despercebido ou desprezado, velado, esquecido ou ignorado no habitus da prática forense criminal. É posto como natural, no ser-no-mundo[7] dos atores jurídicos submetidos ao senso comum teórico.[8]
E assim, tal realidade é gritante, mas, para os que estão imersos na cotidianidade, é menosprezada em sua dimensão violadora do Estado Democrático de Direito. São eles que acionam a máquina moedora de gente, fazem-na girar para perseguir e punir infrações como a que ora se aborda. É que como denuncia Heidegger, a cotidianidade tem a capacidade de anestesiar, de naturalizar, de embrutecer. Não há nada mais distante de nós, na cotidianidade, do que nossos próprios óculos.[9] É o ponto cego.
A reserva do possível às avessas
Poderíamos trabalhar com a ideia de reserva do possível[10] como meio de produzir resultados que protejam de modo mais efetivo a vida humana. A concepção de reserva do possível, no caso que lhe deu origem no direito alemão (“numerus clausus”), conduz a uma escolha sobre o que é mais razoável de ser protegido dentro de uma situação de impossibilidade de suprimento de interesses que não podem ser compatibilizados em razão de circunstâncias concretas.
Dentro de uma ideia de reserva do possível, as instâncias competentes do sistema de investigação criminal – à frente o Ministério Público – atuam cientes de que sempre estão fazendo escolhas, de modo a perseguir prioritariamente determinadas infrações penais em detrimento de outras, que devem, inclusive, ser estancadas ou arquivadas, e que não se trata de prevaricação, mas de racionalidade político-administrativa visando a efetivação dos direitos fundamentais de maior relevo.
Mas o ator jurídico preso na cotidianidade, no dia-a-dia, perde o referencial da normatividade e da realidade social que a atravessa(ria). Torna-se incapaz de fazer as escolhas constitucionalmente mais adequadas em um ambiente de constante crise – no qual não há como se proteger todos os bens jurídicos. Cria-se uma reserva do possível às avessas, no qual o mínimo existencial é desprezado em detrimento de meros direitos patrimoniais. Há um pacto silencioso pela morte.
O formalismo da práxis jurídica assume um importante papel no processo de insensibilização dos atores jurídicos. Ele ocasiona o distanciamento da realidade social e desumaniza o processo, convertido em um hermetismo fundado em rituais que se reproduzem por mera tradição irrefletida. Pessoas viram números e a facticidade se transforma em teses, tudo sob uma ordem utilitarista, estranha à normatividade. O formalismo, enfim, é razão instrumental para que a barbárie impere. E a despersonalização – enquanto efeito do formalismo – não é um fenômeno atua somente sobre os atores jurídicos nas suas relações com o que há de humano nos autos. Imersos nesse contexto, eles também sofrem seus efeitos: imaginam-se despersonalizados, afinal, seriam o Estado – e não eles mesmos – agindo dentro de uma ordem corporativa.
Embora o ator jurídico seja o fator determinante na reprodução de uma ordem violenta, o formalismo gera a sensação de diminuição da responsabilidade pessoal em razão das suas escolhas. Uma explicação para essa sensação talvez esteja no fato de que as responsabilidades legais e éticas individuais terminam por se diluir no conglomerado, em que cada ser humano se funcionaliza, transforma-se em uma espécie engrenagem dentro da grande máquina da burocracia estatal. Assim como Arendt aponta em Eichmann in Jerusalem, é o espaço da burocracia que desumaniza o homem e dessignifica a barbárie.[11] Os atores jurídicos estatais podem até não perceber seu papel primordial nesse estado de coisas ou darem de ombros a ele, mas estão diretamente implicados. Assim, quem não é parte da solução é parte do problema. Não por menos anota Legendre que “o jurista é exatamente isto: o especialista, no seu lugar e no que lhe compete, de uma manipulação universal para a ordem da Lei. Ele próprio ignora isso, pois seu saber está aí para propagar a submissão, e nada mais”.[12]
Sintoma das escolhas que interessam a poucos e do desprezo à dignidade dos estratos inferiores é a tortura no Brasil. Tornou-se método de atuação ordinária das forças policiais porque foi banalizada, e isso só foi (e é) possível com a conivência de uma parcela do Judiciário e do Ministério Público.[13] Essa impunidade é tão flagrante que podemos chegar ao seguinte raciocínio: levando em consideração que os dados oficiais mais recentes[14] apontam que no Brasil havia 218 pessoas presas por tortura e, anualmente, morrem 130 pessoas atingidas por descargas elétricas de raios; e que a pena mínima prevista para a prática do crime de tortura (art. 1º da lei. 9.455/97) é de dois anos, conclui-se que é mais provável alguém morrer atingido por um raio do que cumprir pena por tortura no Brasil.[15]
No Rio Grande do Norte, por exemplo, segundo as mesmas estatísticas oficiais, não havia uma pessoa sequer cumprindo pena por tortura. Mas o estado de exceção está vivo nas periferias brasileiras, ardendo e barbarizando como técnica de governo (enquanto controle e domínio) das camadas oprimidas.[16] Conter a revolta. Criminaliza-la, se possível, pois é meio de legitimar, naturalizar e encobrir a opressão. E como no mito da caverna, de Platão,[17] corre riscos reais quem desvelar o que representam essas sombras aos que estão na escuridão cavernosa do senso comum teórico. Da histeria até o ódio visceral.
Por onde andam as licitações no transporte coletivo?
Há, nesse caso paradigmático hoje trazido à coluna para dissecação, aliás, uma questão que destaca ainda mais a miopia do senso comum teórico: não somente a suposta empresa-vítima da ação penal ora tratada, mas todas as empresas que exploram economicamente o transporte coletivo na cidade de Natal (e creio, também, em muitas capitais e cidades de grande porte do país) – que, formalmente, possam se alegar vítimas de estelionato em casos como este, curiosamente, atuam ao alvedrio não meramente da lei, mas própria Constituição. Elas prestam o serviço de transporte público nesta capital a título precário – mesmo passados quase 30 anos da Constituição. A mesma Carta que determina que empresas que prestam serviços públicos precisam fazê-los mediante prévia e ampla licitação.
Tais empresas se mantêm precariamente há décadas sem a devida submissão aos ditames legais. A falta de concorrência pública causa inegáveis prejuízos ao Erário Público e aos que necessitam de transporte público – os mais carentes. Não é por dois e vinte. É por milhões.
Sistema de Justiça: o novo e implacável cobrador dos ônibus
Também é de saltar aos olhos a situação existente nos autos da referida ação penal – qual seja a da tutela pública de interesses meramente patrimoniais de empresa privada. As empresas de transporte coletivo, aliás, com a intenção de cortar custos, demitiram seus cobradores. Eram eles que fiscalizavam in loco e na hora e evitavam a utilização indevida de carteira de estudante por quem não o seja – como no caso ora sob reflexão. Inegável que a extirpação do cargo de cobrador dos veículos diminuiria a fiscalização, mas também aumentaria a capacidade de lotação dos ônibus com o incremento do espaço antes reservado ao cobrador, agora ocupado por seres humanos não raro tratados como sardinhas enlatadas, nos horários de pico.
Sob a ótica do capitalismo de mercado, claro que as empresas projetavam que, sem cobradores, eventuais usos indevidos de carteira de estudante, bem como de passageiros burlando o pagamento da entrada, iriam ocorrer. Também é claro que esses fatos, convertidos em estatísticas, estavam na contabilidade atuarial para que se demitissem todos os cobradores. Houve um cálculo de utilidade entre perdas e ganhos. Não há espaço para o humano na mercadológica. Definitivamente, não há, no horizonte racional-economicista, nenhum argumento que não o econômico – aumento do lucro pela redução de despesa – para a extinção do posto de trabalho de cobrador de ônibus.
Aliás, hoje o motorista é também caixa, guiando e, ao mesmo tempo, passando troco. Homem-máquina, máquina-homem. Máquina bípede (Seiyès). Claro que é mais econômico para as corporações que atuam no transporte coletivo. Não se importe, são apenas negócios porque como diz o adágio, no amor e nos negócios vale tudo. Mas não é por amor. O que sobra no real é a insegurança para a população com um motorista dividindo a atenção da pista com o troco dos passageiros.
Assim, se as corporações que precariamente atuam no transporte coletivo de muitas e muitas cidades não precisam mais gastar com cobradores, justificam-se economicamente ainda mais as demissões porque sempre estarão lá a polícia, o Ministério Público e o Judiciário para tutelarem interesses puramente pecuniários e sem expressão social nenhuma, mas servindo como razão instrumental para criar o estigma e coisificar o indivíduo selecionado, transformado exemplo – como bode expiatório – para gerar temor e garantir o lucro com o corte de postos de trabalho. Os novos “cobradores”, por assim dizer, são pagos pelo Erário Público agora. E como o cobertor não faz vez a tudo, deixa-se a descoberto o essencial e se cobre o inútil, isto é, escolhe-se sacrificar os direitos fundamentais mais caros ao convívio em sociedade – inclusive o direito à vida.
Portanto, é inevitável: o mesmo Estado que sobra à defesa de interesses do poder econômico falta à defesa da vida. O valor não compra nem um Chicabom na praia, mas dá azo ao funcionamento da precária máquina estatal. Enquanto isso, centenas e centenas de inquéritos por homicídio arquivados todos os anos por falta da investigação mais básica. Isso é inaceitável num Estado Democrático de Direito. Essa cotidianidade precisa ser verdadeiramente denunciada.
Por óbvio, absolvi sumariamente a acusada, denunciada não por milhões, mas por dois reais e vinte centavos.

Notas e Referências:
AGAMBEN, Giorgio. State of Exception. Chicago: The University of Chicago Press, 2005, p. 2-3).
ARENDT, Hanna. Eichmann in Jerusalem: a report on the banality of evil. New York: Penguin Books, 2006.
BLOCH, Ernst. Derecho natural y dignidade humana. Madrid: Dykinson, 2011.
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BRASIL. Ministério da justiça. População Carcerária – Sintético: 2012. Disponível em:http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID={E1B3F584-BDCA-471E-9C9A-9B4AC0AE3170}&ServiceInstUID={4AB01622-7C49-420B-9F76-15A4137F1CCD}. Acesso em: 13 jan. 2015.
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante. 8. ed. Petrópolis: Vozes, 1999.
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LEGENDRE, Pierre. O amor do censor: ensaio sobre a ordem dogmática. Rio de Janeiro: Forense Universitária: Colégio Freudiano, 1983.
MANAUS é a cidade com maior número de mortos por raios. Globo.com. Fantástico, Rio de Janeiro, 07 fev. 2010. Disponível em: http://fantastico.globo.com/Jornalismo/FANT/0,,MUL1480575-15605,00.html. Acesso em: 13 jan. 2015.
PLATÃO. Diálogos. vol. IV. República. Tradução para o espanhol de Conrado Eggers Lan. Madri: Editorial Gredos, 1988.
SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Discurso sobre o sistema penal: uma visão crítica. In Revista dos Tribunais. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007, vol. 861, p. 466-482. Uma cópia escaneada do texto pode ser encontrada aqui: http://www.rosivaldotoscano.com/2010/03/discurso-sobre-o-sistema-penal-uma.html.
STRECK, Lenio Luiz; SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Do direito penal do inimigo ao direito penal do amigo do poder. Revista de Estudos Criminais, ano XI. n. 51. p. 33-60. São Paulo: ITEC; SÍNTESE, out.-dez. 2013.
WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito I: interpretação da lei: temas para uma reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994.
[1] HERMES, Ivenio; DIONISIO, Marcos. Do homicímetro ao cvlímetro: a plataforma multifonte e a contribuição social para a segurança pública. Natal: Ed. dos Autores, 2014.
[2] STRECK, Lenio Luiz; SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Do direito penal do inimigo ao direito penal do amigo do poder. Revista de Estudos Criminais, ano XI. n. 51. p. 33-60. São Paulo: ITEC; SÍNTESE, out.-dez. 2013. Uma cópia escaneada do texto pode ser encontrada aqui:http://www.rosivaldotoscano.com/2014/03/do-direito-penal-do-inimigo-ao-direito.html. Alguns dos casos com que me deparei e citei no texto: furto de 02 latas de leite em pó no valor de R$ 15,98 – bens restituídos; furto tentado de dezessete calcinhas no valor individual de R$ 2,99 – bens restituídos; furto de uma galinha, quatro câmaras de ar, dois aros de bicicleta e um pneu de bicicleta (galinha e bens devolvidos); furto mediante escalada de cinco cartões bancários (devolvidos); furto tentado de 22 barras de chocolate, num valor venal de R$ 98,50 – bens restituídos; furto tentado de dois quilos de carne de charque e uma lata de azeite de oliva, avaliados em R$ 42,90; porte ilegal de uma munição percutida e não deflagrada; porte ilegal de uma munição .380, um coldre e um carregador vazio; porte ilegal de três munições .38; receptação de um chip de celular e suspeita de mais oito; dano qualificado pelo amasso de um portão de um posto de saúde; dano qualificado – arranhão em um orelhão da OI; dano qualificado – acusado que tentou fugir de cela superlotada; tentativa de furto de 5 desodorantes e um esmalte; furto qualificado tentado, pois o acusado foi encontrado dormindo embaixo de uma das mesas do salão, agarrado a um saco preto onde se encontravam duas garrafas de uísque, uma da marca Teacher e outra da Bells. O conteúdo “subtraído” (leia-se “tomado”) foi avaliado em R$ 50,00; furto tentado de um botijão de água mineral vazio (o acusado apanhou da vítima, uma jovem senhora); furto tentado de 10 frascos de desodorante, no valor total de R$ 89,90, das Lojas Americanas.
[3] SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Discurso sobre o sistema penal: uma visão crítica. In Revista dos Tribunais. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007, vol. 861, p. 466-482. Uma cópia escaneada do texto pode ser encontrada aqui: http://www.rosivaldotoscano.com/2010/03/discurso-sobre-o-sistema-penal-uma.html.
[4] BLOCH, Ernst. Derecho natural y dignidade humana. Madrid: Dykinson, 2011, p. 318.
[5] Bourdieu concebe o habitus como sendo uma matriz de pensamento que faz a mediação entre os condicionamentos sociais e a subjetividade dos sujeitos. O habitus condiciona – consciente ou inconscientemente – a identidade social, atua na formação das crenças e, por consequência, direciona o agir do sujeito social. Como ele assevera, “Cada agente, quer ele saiba ou não, quer ele queira ou não, é produtor e reprodutor de sentido objetivo: porque suas ações e suas obras são o produto de um modus operandi do qual ele não é o produtor e do qual não tem o domínio consciente, encerram uma intenção objetiva’, como diz a escolástica, que ultrapassa sempre suas intenções conscientes”. Cf. BOURDIEU, Pierre. Sociologia. Tradução de Paula Monteiro e Alicia Auzmendi. São Paulo: Ática, 1983, p. 72.
[6] A ideia de genocídio se apresenta como factível em razão das características estereotipadas das suas vítimas: jovens do sexo masculino, mestiços, residentes das periferias pobres e com predomínio de dependência química e/ou histórico de crimes contra o patrimônio.
[7] Mundo em Heidegger não é o mundo como sinônimo de planeta. É uma totalidade (limitada) porque posso falar do meu mundo, do mundo de meu bairro, de minha cidade de meu país. Do meu mundo enquanto cultura a que pertenço. O mundo aqui é visto como uma totalidade de sentido. Heidegger demoliu o paradigma da filosofia da consciência, que acreditava na separação entre o sujeito do conhecimento e seu objeto porque desde sempre esse “sujeito” é “assujeitado” pelo mundo.  Ele desaparece para dar lugar ao que Heidegger denominou de Dasein, um neologismo a partir do das ein, que em alemão significa algo como ser-aí. Um ser-aí porque é um ser que está lançado em um mundo que lhe é anterior e cuja história lhe condiciona (facticidade).
[8] É esclarecedor o apontamento feito por Luis Alberto Warat, que cunhou a expressão “senso comum teórico dos juristas”, quando diz que “Nas atividades cotidianas – teóricas, práticas e acadêmicas – os juristas encontram-se fortemente influenciados por uma constelação de representações, imagens, pré-conceitos, crenças, ficções, hábitos de censura enunciativa, metáforas, estereótipos e normas éticas que governam e disciplinam anonimamente seus atos e decisão e enunciação. […] Um máximo de convenções linguísticas que encontramos já prontas em nós quando precisamos falar espontaneamente para retificar o mundo, compensar a ciência jurídica de sua carência”. Cf. WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito I: interpretação da lei: temas para uma reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994, p. 13.
[9] “Para quem usa óculos, por exemplo, que, do ponto de vista do intervalo, estão tão próximos que os ‘trazemos no nariz’, esse instrumento de uso, do ponto de vista do mundo circundante, acha-se mais distante do que o quadro pendurado na parede em frente” (HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante. 8. ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 155).
[10] KELBERT, Fabiana Okchstein. Reserva do possível e a efetividade dos direitos sociais no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
[11] “Of course it is important to the political and social sciences that the essence of totalitarian government, and perhaps the nature of every bureaucracy, is to make functionaries and mere cogs in the administrative machinery out of men, and thus to dehumanize them.” (ARENDT, Hanna. Eichmann in Jerusalem: a report on the banality of evil. New York: Penguin Books, 2006, p. 289).
[12] LEGENDRE, Pierre. O amor do censor: ensaio sobre a ordem dogmática. Rio de Janeiro: Forense Universitária: Colégio Freudiano, 1983, p. 44-45.
[13] O protocolo de Istambul, que deveria ser aqui ratificado, é ilustre conhecido da Magistratura e do Ministério Público brasileiros. Nem mesmo o Conselho Nacional de Justiça entendeu sua real dimensão, de modo a transformá-lo não em resolução, que obrigaria cumprimento, mas em mera recomendação.
[14] BRASIL. Ministério da justiça. População Carcerária – Sintético: 2012. Disponível em:http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID={E1B3F584-BDCA-471E-9C9A-9B4AC0AE3170}&ServiceInstUID={4AB01622-7C49-420B-9F76-15A4137F1CCD}. Acesso em: 13 jan. 2015.
[15] MANAUS é a cidade com maior número de mortos por raios. Globo.com. Fantástico, Rio de Janeiro, 07 fev. 2010. Disponível em: http://fantastico.globo.com/Jornalismo/FANT/0,,MUL1480575-15605,00.html. Acesso em: 13 jan. 2015.
[16] “Faced with the unstoppable progression of what has been called a “global civil war,” the state of exception tends increasingly to appear as the dominant paradigm of government in contemporary politics. This transformation of a provisional and exceptional measure into a technique of government threatens radically to alter—in fact, has already palpably altered—the structure and meaning of the traditional distinction between constitutional forms. Indeed, from this perspective, the state of exception appears as a threshold of indeterminacy between democracy and absolutism”. (AGAMBEN, Giorgio. State of Exception. Chicago: The University of Chicago Press, 2005, p. 2-3).
[17] PLATÃO. Diálogos. vol. IV. República. Tradução para o espanhol de Conrado Eggers Lan. Madri: Editorial Gredos, 1988, p. 342.


Rosivaldo Toscano Jr. é doutorando em direitos humanos pela UFPB, mestre em direito pela UNISINOS, membro da Comissão de Direitos Humanos da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, membro da Associação Juízes para a Democracia – AJD e juiz de direito em Natal, RN.    
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